Решение по делу № 7У-8188/2020 [77-1397/2020] от 07.07.2020

№ 77-1397/2020

КАССАЦИОННОЕ О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 1 сентября 2020г.

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И.

судей: Акатова Д.А. и Дементьева А.А.

при ведении протокола секретарем

судебного заседания Макушкиной М.А.

с участием прокурора Гулиева А.Г.,

осужденного Мамедова А.Х.о. и его защитника – адвоката Комарова Д.А., представившего ордер № № от 2 июня 2020г. и удостоверение № №,

    рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Мамедова А.Х.о. – адвоката Комарова Д.А. на приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 6 ноября 2019г. в отношении осужденного Мамедова А.Х.о..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выслушав осужденного Мамедова А.Х.о. и его защитника – адвоката Комарова Д.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об их удовлетворении, прокурора Гулиева А.Г., возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором Кинешемского городского суда Ивановской области от 6 ноября 2019г.

Мамедов А.Х.о., родившийся 16 августа 1979г. в деревне Тохмар Губинского района Республики Азербайджан, несудимый

осужден по ч.2 ст. 222 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

В срок наказания засчитано время содержания Мамедова А.Х.о. под стражей с 6 ноября 2019г. до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По этому же приговору осужден Гасанов Ш.А.о., в отношении которого приговор не обжалуется и дело не рассматривается.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу 29 ноября 2019г.

В кассационной жалобе защитник осужденного Мамедова А.Х.о. – адвокат Комаров Д.А., не оспаривая законности и обоснованности осуждения Мамедова А.Х.о., а также правовой квалификации содеянного, просит об изменении приговора и смягчении назначенного наказания, считая его несправедливым и чрезмерно суровым.

Указывает, что Мамедов А.Х.о. написал явку с повинной, которую суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Отмечает, что Мамедов А.Х.о. заявлял ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, однако суд по собственной инициативе рассмотрел дело в общем порядке, что повлекло нарушение ч.5 ст. 62 УК РФ при назначении ему наказания.

Отмечает, что после вынесения приговора состояние здоровья Мамедова А.Х.о. ухудшилось, он был госпитализирован и у него обнаружено тяжелое заболевание; его жена и малолетний ребенок, также страдающие тяжелыми заболеваниями, при отсутствии средств к существованию покинули Россию, однако в Республике Азербайджан им не оказывается бесплатная медицинская помощь.

Просит приговор изменить, смягчить назначенное осужденному наказание.

В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель по делу Лопоносова Н.А. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает приговор законным и обоснованным, назначенное осужденному наказание - справедливым, просит приговор оставить без изменения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Состоявшийся приговор в отношении Мамедова А.Х.о. в полной мере не отвечает приведенным требованиям закона.

По приговору суда Мамедов А.Х.о. и Гасанов Ш.А.о. признаны виновными в совершении незаконного приобретения, перевозки огнестрельного оружия и боеприпасов, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства содеянного Мамедовым А.Х.о., приведенные в приговоре, основаны на исследованных судом доказательствах, получивших надлежащую проверку и оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ. Эти доказательства правильно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

Так, Мамедов А.Х.о. и Гасанов Ш.А.о. в суде первой признали свою вину в совершении инкриминированного им преступления в полном объеме и рассказали о том, что они договорились приобрести огнестрельное оружие, чтобы затем его перепродать. Мемедов передал Гасанову для этого 100 000 рублей, после чего последний встретился с Бакшеевым и договорился с ним о покупке у него самодельного огнестрельного оружия, передал ему часть денег и через 3 недели забрал у Бакшеева коробку с автоматом и патронами и отвез их на своей машине Мамедову, который положил оружие в багажник своего автомобиля. После этого они были задержаны сотрудниками правоохранительных органов.

Свидетель Бакшеев подтвердил, что по просьбе Гасанова Ш.А.о. он из приобретенного его знакомым Петровым охолощенного автомата АК-103 изготовил пригодное для стрельбы оружие и вместе с патронами продал Гасанову.

Свидетель Петров также не отрицал, что приобрел по просьбе Бакшеева охолощенный автомат, который Бакшеев переделал в боевой. Он (Петров) также передал Бакшееву 34 патрона к автомату.

Свидетель Куприянов - оперуполномоченный ФСБ России рассказал об обстоятельствах выявления и пресечения преступной деятельности Мамедова, Гасанова, Бакшеева, связанной с незаконным оборотом оружия, в частности о том, как в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Гасанов на деньги Мамедова приобрел о Бакшеева автомат и патроны, которые передал Мамедову, после чего они были задержаны, а оружие и боеприпасы изъяты.

Свидетели Лебедев и Косаткин, участвовавшие в проведении оперативно-розыскного мероприятия в качестве представителей общественности, подтвердили, что в автомобиле Мамедова А.Х.о. был изъят автомат и патроны.

Согласно заключениям экспертов, изъятый автомат Калашникова ОС-АК103 изготовлен самодельным способом из частей и деталей списанного (охолощенного) автомата под 7,62 мм патрон, относится к нарезному огнестрельному оружию, и пригоден для стрельбы; изъятые патроны являются охотничьими патрона калибра 7,62 х 39мм, относятся к боеприпасам для охотничьего нарезного огнестрельного оружия и пригодны для производства выстрелов.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность – с точки зрения достаточности, суд пришёл к правильному выводу о доказанности виновности Мамедова А.Х.о. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 222 УК РФ, и правильно квалифицировал его действия как незаконное приобретение огнестрельного оружия и боеприпасов, группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, суд первой инстанции при установленных им фактических обстоятельствах необоснованно квалифицировал содеянное Мамедовым А.Х.о. в составе группы лиц по предварительному сговору с Гасановым Ш.А.о. еще и как незаконную перевозку огнестрельного оружия и боеприпасов.

Так, из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что в конце октября - начале ноября 2018г. к Гасанову Ш.А.о. обратился Мамедов А.Х.о., который предложил совместно незаконно приобрести для последующего незаконного сбыта автоматическое нарезное огнестрельное оружие и боеприпасы к нему. Гасанов Ш.А.о. вступил в преступный сговор с Мамедовым А.Х.о. и согласно достигнутой договоренности должен был незаконно приобрести автоматическое нарезное оружие и боеприпасы к нему и предоставить их Мамедову А.Х.о. для дальнейшего сбыта. В свою очередь Мамедов А.Х.о. должен был предоставить Гасанову Ш.А.о. денежные средства для незаконного приобретения оружия и боеприпасов к нему, незаконно сбыть их в последующем. Согласно достигнутой договоренности денежные средства, полученные в результате незаконного сбыта оружия и боеприпасов к нему, Гасанов Ш.А.о. и Мамедов А.Х.о. должны были разделить между собой в равных долях.

6 ноября 2018г. Гасанов Ш.А.о., реализуя совместный с Мамедовым А.Х.о. преступный умысел, действуя согласно достигнутой договоренности, выполняя свою роль в совершении преступления, обратился к Бакшееву А.В. с просьбой продать ему автоматическое нарезное огнестрельное оружие и боеприпасы к нему. 11 ноября 2018г. в ходе личной встречи Бакшеев А.В. сообщил Гасанову Ш.А.о., что готов незаконно сбыть последнему автомат Калашникова и 34 охотничьих патрона калибра 7,62x39 мм, относящихся к боеприпасам для нарезного огнестрельного оружия. Бакшеев А.В. и Гасанов Ш.А.о. договорились, что незаконный сбыт автомата и патронов произойдет в течение трех недель, денежные средства в счет оплаты Гасанов Ш.А.о. передаст Бакшееву А.В. заранее. 11 ноября 2018г. Гасанов Ш.А.о. сообщил Мамедову А.Х.о. о достигнутых с Бакшеевым А.В. договоренностях. В этот же день Гасанов Ш.А.о., находясь у своего дома № 17/13 по улице Бойцова в г.Кинешме Ивановской области, реализуя совместный с Мамедовым А.Х.о. преступный умысел на незаконное приобретение для последующего незаконного сбыта автоматического нарезного огнестрельного оружия и боеприпасов к нему, действуя в рамках достигнутой договоренности, выполняя свою роль в совершении преступления, получил от Мамедова А.Х.о. денежные средства в размере 100000 рублей, предназначенные для незаконного приобретения автомата Калашникова охотничьих патронов калибра 7,62x39 мм. Затем Гасанов Ш.А.о., находясь на участке местности у автотехцентра «Автодом», расположенного в г. Кинешма по ул. Маршала Василевского, д. 30, передал Бакшееву А.В. часть полученных от Мамедова А.Х.о. денежных средств в сумме 70000 рублей в счет оплаты за предполагаемое к незаконному приобретению огнестрельное оружие и боеприпасы к нему. 1 декабря 2018 г. около 16 часов 30 минут Гасанов Ш.А.о., продолжая реализовывать преступный умысел и выполняя свою роль в совершении преступления, на участке местности около автотехцентра «Автодом» передал Бакшееву А.В. часть полученных от Мамедова А.Х.о. денежных средств в сумме 20000 рублей в счет оплаты за предполагаемое к незаконному приобретению огнестрельное оружие и боеприпасы к нему. Тогда же Гасанов Ш.А.о. и Бакшеев А.В. достигли договоренности о том, что последний передаст Гасанову Ш.А.о. автомат и патроны 1 декабря 2018г. В указанный день Гасанов Ш.А.о., находясь возле автотехцентра «Автодом», незаконно приобрел у Бакшеева А.В. автомат Калашникова и 34 охотничьих патрона калибра 7,62x39 мм, после чего незаконно перевез их в целях последующего сбыта в автомобиле на участок местности у кафе-ресторана «Сафари», расположенного по адресу: пгт Старая Вичуга Вичугского района Ивановской области, ул. Комсомольская, д.1, где около 19 часов 30 минут этого же дня передал незаконно приобретенное им оружие и боеприпасы Мамедову А.Х.о. После чего Мамедов А.Х.о., реализуя свои преступные намерения, направленные на незаконный сбыт огнестрельного оружия и боеприпасов к нему, действуя в составе группы по предварительному сговору с Гасановым Ш.А.о., выполняя свою роль в совершении преступления, действуя из корыстных побуждений, перенес полученные от Гасанова Ш.А.о. автомат и 34 патрона в принадлежащий ему автомобиль, где они находились до момента изъятия сотрудниками УФСБ 1 декабря 2018г. в период с 22 часов 35 минут до 23 часов 30 минут.

Таким образом, исходя из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, умыслом Мамедова А.Х.о. не охватывалась незаконная перевозка огнестрельного оружия и боеприпасов Гасановым Ш.А.о., предварительного сговора на совершение указанных действий между Мамедовым А.Х.о. и Гасановым Ш.А.о. не имелось. Мамедов А.Х.о. не обсуждал с Гасановым Ш.А.о. способ доставки ему оружия и боеприпасов после того, как Гасанов Ш.А.о. выполнит свою роль в преступлении и незаконно приобретет их.

При таких обстоятельствах осуждение Мамедова А.Х.о. за незаконную перевозку огнестрельного оружия и боеприпасов нельзя признать законным и обоснованным.

Допущенные нарушения уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УК РФ судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела – на юридическую оценку содеянного Мамедовым А.Х.о.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить и исключить осуждение Мамедова А.Х.о. за незаконную перевозку огнестрельного оружия и боеприпасов.

В то же время судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы о нарушении уголовного закона при назначении Мамедову А.Х.о. наказания судом первой инстанции.

При назначении Мамедову А.Х.о. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление, а также и на условия жизни его семьи.

При этом суд принял во внимание, в том числе и те обстоятельства, на которые ссылается в кассационной жалобе адвокат Комаров Д.А.

В частности суд учел, что Мамедов А.Х.о. имеет семью, в которой малолетний ребенок и супруга страдают хроническими заболеваниями, также осужденный выплачивает алименты по решению суда на малолетнего ребенка от предыдущего брака, Мамедов А.Х.о. был трудоустроен и характеризовался положительно, его доход являлся единственным источником средств существования его семьи, к административной ответственности за нарушения общественного порядка он не привлекался, принимал активное участие в спортивной жизни города, имеет многочисленные благодарственные письма.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, по делу не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел полное признание Мамедовым А.Х.о. вины, его раскаяние в содеянном, наличие у него малолетних детей.

    Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства явки Мамедова А.Х.о. с повинной основаны на правильном применении уголовного закона и мотивированы в приговоре.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Из материалов уголовного дела и установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств следует, что преступная деятельность Мамедова А.Х.о. была выявлена, задокументирована и пресечена сотрудниками правоохранительного органа при проведении оперативно-розыскного мероприятия. До момента задержания и изъятия оружия и боеприпасов из незаконного оборота Мамедов А.Х.о. в правоохранительные органы о совершении им преступления добровольно не сообщал.

В то же время суд первой инстанции, исходя из позиции Мамедова А.Х.о. как в ходе предварительного расследования, так и при рассмотрении уголовного дела в судебном заседании, в качестве смягчающего наказание обстоятельства признал активное способствование Мамедовым А.Х.о. раскрытию и расследованию преступления, что в полной мере отвечает вышеприведенным разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Доводы кассационной жалобы о том, что Мамедов А.Х.о. заявлял ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, однако суд по собственной инициативе рассмотрел дело в общем порядке, что повлекло нарушение ч.5 ст. 62 УК РФ при назначении ему наказания, являются несостоятельными.

Принятие решения о форме судебного разбирательства относится к компетенции суда и нарушений положений ст. 316 УПК РФ в данном случае не допущено.

При этом применение правил ч.5 ст. 62 УК РФ при назначении осужденному наказания зависит исключительно от формы судебного разбирательства, а не от волеизъявления того или иного участника уголовного судопроизводства на рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Согласно п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006г. N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" указанные в ч. 7 ст. 316 УПК РФ требования о назначении подсудимому при рассмотрении дела в особом порядке наказания не более 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, распространяются только на случаи рассмотрения уголовных дел в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Между тем настоящее уголовное дело в отношении Мамедова А.Х.о. рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК РФ при возражении подсудимого, государственного или частного обвинителя, потерпевшего против постановления приговора без проведения судебного разбирательства либо по собственной инициативе судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.

Таким образом, принятие судом решения о рассмотрении дела в общем порядке исключает применение правил ч.5 ст. 62 УК РФ при назначении осужденному наказания.

Вместе с тем, вопреки суждениям адвоката, размер назначенного Мамедову А.Х.о. наказания фактически не превышает того размера наказания, которое ему могло быть назначено при рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства и применении в связи с этим, помимо положений ч.1 ст. 62 УК РФ, еще и ч.5 ст. 62 УК РФ.

Доводы защитника об ухудшении состояния здоровья Мамедова А.Х.о. после вынесения приговора не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции уголовного закона при назначении осужденному наказания. При этом состояние здоровья осужденного не отнесено к числу обстоятельств, которые подлежат обязательному учету в качестве смягчающих наказание в соответствии с ч.1 ст. 61 УК РФ.

В случае выявления у Мамедова А.Х.о. тяжелого заболевания, препятствующего отбыванию наказания, вопрос об освобождении осужденного от наказания может быть разрешен в порядке, предусмотренном ст. 396, 397, 399 УПК РФ.

Принимая во внимание совокупность вышеприведённых обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности достижения целей уголовного наказания только при назначении Мамедову А.Х.о. наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст. 222 УК РФ с применением правил ч.1 ст. 62 УК РФ и с его реальным отбыванием.

Выводы об отсутствии оснований для применения ст. 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивированы, и оснований не согласиться с ними не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Мамедову А.Х.о. надлежит отбывать наказание судом в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ назначен правильно – исправительная колония общего режима.

В то же время с учетом вносимых в приговор изменений в части квалификации содеянного, которые влекут фактическое уменьшение объема обвинения, судебная коллегия полагает необходимым смягчить назначенное Мамедову А.Х.о. по ч.2 ст. 222 УК РФ наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 6 ноября 2019г. в отношении осужденного Мамедова А.Х.о. изменить: исключить осуждение Мамедова А.Х.о. за незаконную перевозку огнестрельного оружия и боеприпасов и смягчить назначенное ему по ч.2 ст. 222 УК РФ наказание до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: