Решение по делу № 22-2797/2020 от 30.07.2020

Судья Воробьев В.А. Дело № 22 - 2797/2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

24 августа 2020 года г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Балашовой И.В.,

судей Яцуценко Е.М.,

Жуковой И.П.,

при секретаре судебного заседания Арефьевой Л.В.

при участии прокурора апелляционного отдела

прокуратуры Приморского края Плотниковой О.В.,

адвоката Николаева Н.Е.,

осужденного Кобелева Е.В. (посредством видеоконференцсвязи)

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Федина Ю.В. и апелляционную жалобу осужденного Кобелева Е.В.,

на приговор Хасанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Кобелев Е.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, холостой, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка 2016 года рождения, официально не работающий, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, пгт. Славянка, <адрес>48, ранее не судимый:

осужден по

п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено к отбытию наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы Кобелеву Е.В. постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора суда в законную силу в порядке ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в отношении осужденных за преступления, предусмотренные статьями 228.1 УК РФ.

Приговором решен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Жуковой И.П., мнение прокурора Плотниковой О.В., поддержавшей доводы апелляционного представления в полном объеме, полагавшей приговор суда подлежащим отмене с направлением на новое судебное рассмотрение, мнение осужденного Кобелева Е.В. и его защитника – адвоката ЦКА АП ПК Николаева Н.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы и представления государственного обвинителя об отмене приговора в полном объеме, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кобелев Е.В. признан виновным и осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – то есть за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Преступления совершены Кобелевым Е.В. 10.01.2018г. и 19.02.2018г. в пгт. <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Кобелев Е.В. вину в предъявленном ему обвинении не признал в полном объеме, пояснил, что дело в отношении него полностью сфабриковано.

В апелляционном представлении (основном с дополнениями) прокурор <адрес> Федин Ю.В., не согласившись с приговором суда, считает его подлежащем изменению в связи с допущенными нарушениями норм Уголовного и Уголовно – процессуального кодексов РФ.

В обоснование своих доводов указал, что вопреки положениям п.6 ч.1 ст.308 УПК РФ и разъяснениям п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016г. №, в резолютивной части приговора отсутствует указание на вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание Кобелев Е.В., и режим данного исправительного учреждения, который в силу положений п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ должен быть определен в виде исправительной колонии строгого режима.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор района указывает на допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в частности, положений ст.240, п.2 ст.307, ч.1.1 ст.170 УПК РФ, что выразилось в том, что в качестве доказательства виновности Кобелева Е.В. в приговоре судом приведены протоколы осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым осмотрены постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о проведении проверочной закупки №с от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору и в суд от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о проведении проверочной закупки №с от ДД.ММ.ГГГГ, акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 19.02.2018г., объяснение гражданина «Х» от ДД.ММ.ГГГГ, объяснение ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ, рапорт от ДД.ММ.ГГГГ о необходимости засекречивания личности гражданина «Х», рапорт от ДД.ММ.ГГГГ об установлении данных сбытчика.

Однако оценки оглашенным доказательствам с точки зрения их допустимости судом не дано, между тем, оглашенные протоколы осмотров документов составлены без применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия, что является обязательным в случаях, если при осмотре не участвуют понятые. Непосредственно результаты оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проведенных в отношении Кобелева Е.В., а также в отношении ФИО2, которые могли повлиять на правильность разрешения уголовного дела по существу, на выводы суда о виновности Кобелева Е.В. и юридическую оценку содеянного, судом не исследовались, в приговоре как доказательства не приведены.

По приведенным в представлении доводам прокурор просит приговор Хасанского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить, уголовное дело в отношении Кобелева Е.В. направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный Кобелев Е.В., не согласившись с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащем отмене. Просит детально пересмотреть данное уголовное дело, поскольку полагает, что оно полностью сфабриковано. Также считает, что судом не было собрано достаточных доказательств его вины, что подтверждается отсутствием фото-видео съемки инкриминируемых ему правонарушения, а также отсутствует изъятие меченных купюр. Свидетель ФИО2 отказался от проведения с ним очной ставки. Все засекреченные свидетели, в том числе и ФИО2 имеют личную заинтересованность, так как в отношении них возбуждались уголовные дела, связанные с употреблением, хранением и сбытом наркотических средств, что подтверждается материалами уголовного дела. Не была проведена экспертиза отпечатков пальцев на изъятых свертках наркотического вещества. Явка с повинной написанная им, является самооговором, так как она была написана под давлением сотрудников ОКОН ФИО17 и ФИО18 под угрозой лишения свободы и в отсутствии адвоката Кучеренко Д.

Возражения на апелляционные представление и жалобу не поступали.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п.п. 2,3 ст. 389.¹⁵ УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

В силу ч.1 ст. 389.¹⁷ УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом, обоснованность приговора предполагает его мотивированность.

По смыслу ст. 380 УПК РФ вывод о соответствии приговора фактическим обстоятельствам дела может быть сделан при условии, что эти обстоятельства не только достаточно полно установлены, проверены в судебном заседании, но и оценены в приговоре надлежащим образом.

Вместе с тем, указанные требования, судом в полной мере выполнены не были, анализ исследованных в суде первой инстанции доказательств дает судебной коллегии основание признать, что судебное разбирательство по делу проведено поверхностно и неполно. Многие важные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, судом исследованы не были, а исследованные в судебном заседании доказательства, приведенные в приговоре, не получили надлежащей оценки в соответствии с правилами оценки доказательств, закрепленными в ст. 88 УПК РФ.

Как видно из материалов дела, приговора суда, Кобелев Е.В. как в ходе предварительного, так и судебного следствия вину в инкриминируемых ему преступлениях, ответственность за которые предусмотрена п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, не признавал.

Отвергая приведенную в обоснование своей невиновности версию подсудимого Кобелева Е.В., и признавая Кобелева Е.В. виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства, совершенного в значительном размере как по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, так по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, суд в приговоре сослался на письменные доказательства, в частности, на протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ (том №, л.д. 174 -185), которым осмотрены материалы, полученные в ходе ОРМ, проведенного ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Кобелева Е.В.:

- постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Кобелева Е.В.,

- постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ,

- постановление о проведении проверочной закупки №с от ДД.ММ.ГГГГ,

- акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 19.02.2018г.,

- рапорт об обнаружении признаков преступления от 19.02.2018г.,

- объяснение гражданина «Х» от ДД.ММ.ГГГГ,

- объяснения ФИО9 и ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ,

- рапорт от ДД.ММ.ГГГГ о необходимости засекречивания личности гражданина «Х»,

- рапорт от ДД.ММ.ГГГГ об установлении данных сбытчика, признанные в дальнейшем вещественными доказательствами.

Кроме того, в обоснование доказанности виновности Кобелева Е.В. суд сослался на протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ (том №, л.д. 74-79), которым осмотрены материалы, полученные в ходе ОРМ, проведенного ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО2:

- постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО11,

- постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ,

- постановление о проведении проверочной закупки №с от ДД.ММ.ГГГГ, признанные в дальнейшем вещественными доказательствами.

В соответствии с ч. 1.1. ст. 170 УПК РФ в случаях, предусмотренных, в том числе ст. 177 УПК РФ, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

Вместе с тем, как следует из протоколов осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ и от 25.08.2018г., исследованных судом и приведенных в обоснование доказанности виновности Кобелева Е.В., указанные следственные действия были произведены следователями СО ОМВД России по <адрес> ФИО12 и ФИО13 в отсутствие понятых и без применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия, в связи с чем, доводы апелляционного представления прокурора об отсутствии в приговоре суда оценки указанным доказательствам с точки зрения их допустимости, в том числе, - соответствия формы закрепления доказательств требованиям уголовно-процессуального закона, судебная коллегия находит обоснованными.

Согласно ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

Между тем, приводя анализ обжалуемого приговора, судебная коллегия считает обоснованными доводы апелляционного представления и в той части, что суд, имея в материалах уголовного дела материалы оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО11 и от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кобелева Е.В., непосредственно указанные результаты не исследовал, и соответственно, в приговоре, данные доказательства не приведены.

Указанное обстоятельство ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденного Кобелева Е.В., квалификацию его действий, справедливость назначенного наказания, то есть законность и обоснованность приговора.

Обоснованными являются и доводы апелляционного представления о нарушении судом первой инстанции требований п.6 ч.1 ст.308 УПК РФ, в соответствии с которой в резолютивной части обвинительного приговора должен быть указан вид и режим исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать лишение свободы.

Однако суд первой инстанции, установив и указав в описательно-мотивировочной части приговора, что на основании п. «в» ч.1 ст.158 УК РФ местом отбывания наказания Кобелеву Е.В. следует назначить исправительную колонию строгого режима, вопреки вышеуказанным положениям закона, в резолютивной части обжалуемого приговора не указал вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание Кобелев Е.В., и режим данного исправительного учреждения.

При изложенных обстоятельствах приговор в отношении Кобелева Е.В. не может быть признан законным и обоснованным, при этом, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с ч.ч.4, 6 ст. 389.¹³ УПК РФ суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела проводит проверку только исследованных судом первой инстанции доказательств, приговор Хасанского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кобелева Е.В. в соответствии с ч. 1 ст. 389.²² УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Согласно ч.4 ст. 389.¹⁹ УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

В связи с принятым решением об отмене приговора суда по вышеуказанным основаниям и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционной жалобы осужденного Кобелева Е.В., поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела судом, таким образом, апелляционная жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению в части требований об отмене приговора суда первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела по существу суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, доказательства, проверить их и оценить в совокупности со всеми материалами уголовного дела, с учетом доводов апелляционной жалобы Кобелева Е.В. и апелляционного представления, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая, что при вынесения приговора ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кобелева Е.В. мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении была отменена, Кобелев Е.В., которому назначено наказание в виде лишения свободы, был взят под стражу в зале суда, судебная коллегия считает необходимым в связи с отменой приговора освободить его из-под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.¹⁵, 389.¹⁷, 389.²⁰, 389.²², 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Хасанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кобелева Е.В., - отменить.

Уголовное дело в отношении Кобелева Е.В. направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Кобелева Е.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес> из-под стражи освободить.

Апелляционное представление прокурора <адрес> Федина Ю.В., - удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Кобелева Е.В., - удовлетворить частично.

В соответствии с ч.4 ст. 391 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и в соответствии со ст. 389.³⁵ УПК РФ может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.¹ УПК РФ.

Председательствующий И.В.Балашова

Судьи Е.М.Яцуценко

И.П.Жукова