Решение от 14.12.2021 по делу № 22-2406/2021 от 22.11.2021

Судья: Цэдашиев Б.Г.                                                                         Дело 22-2406

Верховный Суд

Республики Бурятия

                                 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...>                                        14 декабря 2021 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

Председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Двоеглазова Д.В. и Ходоевой О.А.,

с участием прокурора уголовно - судебного управления прокуратуры Республики Бурятия Саранова Б.С.,

осужденного Доржиева Б.М., его защитника-адвоката Яньковой Ю.А., представившей удостоверение ..., ордер ...,

потерпевшей Ш.Т.В.,

при секретаре Домшоевой В.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 14 декабря 2021 года апелляционное представление государственного обвинителя – заместителя Северобайкальского межрайонного прокурора РБ Аригунова Б.В., апелляционную жалобу осужденного Доржиева Б.М. на приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 5 октября 2021 года, которым

Доржиев Б.М., родившийся ... в <...>, ранее судимый 8 апреля 2013 года Северобайкальским городским судом Республики Бурятия по ч.1 ст.105, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 9 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев, освобожденный 23 августа 2019 года условно-досрочно на 2 года 3 месяца 26 дней,

    - осужден по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишении свободы с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч.1 ст.53 УК РФ установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы муниципального образования по месту жительства, не изменять место жительства или пребывания без согласия уголовно-исполнительной инспекции. Возложена обязанность - являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства 1 раз в месяц для регистрации в дни, установленные инспекцией.

На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Северобайкальского городского суда РБ от 08.04.2013 окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч.1 ст.53 УК РФ установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы муниципального образования по месту жительства, не изменять место жительства или пребывания без согласия уголовно-исполнительной инспекции. Возложена обязанность - являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства 1 раз в месяц для регистрации в дни, установленные инспекцией.

Постановлено взыскать с Доржиева Б.М. в пользу потерпевшей Ш.Т.В. <...> рублей <...> копейки в счет возмещения материального ущерба.

Заслушав доклад судьи Гомбоева В.Д., объяснение осужденного Доржиева Б.М., мнение адвоката Яньковой Ю.А., мнение потерпевшей Ш.Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Саранова Б.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд

                                                           УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Доржиев Б.М. признан виновным в том, имея при себе банковскую карту ПАО «<...>», принадлежащую Ш.Т.В., ..., находясь в магазине «<...>», расположенного по адресу: <...>, из корыстных побуждений через POS-терминал произвел с банковского счета операции по оплате товаров, тем самым обратив похищенные денежные средства в свою собственность, причинив своими действиями потерпевшей Ш.Т.В. значительный имущественный ущерб на общую сумму <...> рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Доржиев Б.М. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – заместитель Северобайкальского межрайонного прокурора РБ Аригунов Б.В. просит приговор суда отменить. Указывает, что в нарушение требований закона суд, назначив наказание по совокупности приговоров, не принял решение об отмене условно-досрочного освобождения по приговору Северобайкальского городского суда РБ от 8 апреля 2013 года. В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающие наказание, является рецидив преступлений. Вместе с тем, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Доржиева, суд указал в приговоре опасный рецидив преступлений, что противоречит обстоятельствам, перечисленным в ст. 63 УК РФ, поскольку предусмотренный названной нормой закона перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Кроме того, вопреки требованиям ст. 53 УК РФ суд при назначении Доржиеву дополнительного наказания не указал на невозможность совершения установленных в качестве ограничений действий без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы. Также суд при назначении Доржиеву ограничения в виде невозможности менять места жительства или пребывания не указал, что указанное ограничение распространяется на то место, где осужденный будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Доржиев Б.М. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что его действия были квалифицированы как тайное хищение чужого имущества, однако он не видит состава преступления в своих действиях. Он неоднократно обращался в письменном порядке с ходатайствами и заявлениями в прокуратуру <...> по вопросу переквалификации его действии с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ст. 160 УК РФ, однако каких-либо решений и ответов не последовало, что подтверждается сопроводительными письмами. Суд вышеуказанные обстоятельства не рассмотрел и не взял во внимание, а также не учел, что потерпевшая Ш.Т.В. сама отдала ему карту ПАО «<...>» для того, чтобы совершить покупку. Он вернул карту лично в руки потерпевшей, больше указанной суммы потрачено не было. Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, то есть кража.

В ходе предварительного следствия его мать Д,О.Г. возместила полностью материальный ущерб потерпевшей Ш.Т.В., что подтверждается письменным заявлением от потерпевшей о том, что она претензий к нему не имеет и материальный ущерб возмещен в полном объеме. Следователь Г не приложила данное заявление к уголовному делу, что является халатностью следователя или это было сделано специально. Его слова может подтвердить следователь Г, так как в кабинете следователя его мать Д,О.Г. передала потерпевшей Ш.Т.В. деньги в сумме <...> рублей. Потерпевшая Ш.Т.В. также может подтвердить, что писала заявление о том, что претензий к нему не имеет, поскольку ущерб возмещен полностью. Суд присоединил к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 8 апреля 2013 года в виде 1 года лишения свободы, хотя у него оставалось 5 месяцев, за весь период условного наказания нарушений не допускал, однако суд не учел данное обстоятельство. Кроме того, согласно Федеральному закону, уголовное преследование может применяться к лицам, у которых сумма ущерба превышает <...> рублей, у него сумма ущерба составляет <...> рублей <...> копейки, то есть его действия под уголовную статью не подпадают.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора суда.

Судом сделан обоснованный вывод о том, что виновность Доржиева Б.М. в совершении инкриминируемого преступления нашла свое полное подтверждение совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных, оцененных и приведенных в приговоре суда и по существу никем не оспаривается.

Показания потерпевших, свидетелей суд обоснованно положил в основу приговора, так как они согласуются между собой, подтверждены другими исследованными доказательствами. Оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось. Каких-либо существенных противоречий между исследованными доказательствами не имеется.

Оценив совокупность исследованных доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Доржиева и правильно квалифицировал его действия по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Доводы апелляционной жалобы о переквалификации действий на ст.160 УК РФ, об отсутствии состава преступления признаны несостоятельными, так как собственник банковской карты не наделял Доржиева полномочиями владеть и пользоваться денежными средствами на карте, а поручал произвести одноразовую покупку товаров в магазине.

    Согласно ст.7.27 КоАП РФ мелкое хищение чужого имущества признается, когда стоимость имущества не превышает более двух тысяч пятисот рублей путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений. Доржиевым совершена кража с квалифицирующим признаком, а стоимость похищенного имущества превышает <...> рублей.

Оставлены без удовлетворения доводы апелляционного представления. Согласно п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ, если осужденный совершил тяжкое преступление, суд назначает ему наказание по правилам ст.70 УК РФ и решение об отмене условно-досрочного освобождения не требуется.

При назначении наказания Доржиеву, суд учел наличие смягчающих обстоятельств, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование в расследовании преступления, выразившееся в даче признательных показаний об обстоятельствах совершения преступления, наличие несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья.

Вместе с тем учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства по делу, влияние наказания на исправление осужденного, наличие рецидива преступлений, суд обоснованно пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы на определенный срок. При этом суд обсудил возможность применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, однако оснований к тому не нашел.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Осужденный Доржиев ранее судим 8 апреля 2013 года Северобайкальским городским судом Республики Бурятия по ч.1 ст.105, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 9 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев. 23 августа 2019 года Доржиев освобожден условно-досрочно на 2 года 3 месяца 26 дней, после чего он должен был отбывать дополнительное наказание в виде ограничения свободы. Однако данных об отбытии дополнительного наказания во вводной части приговора не приведены.

Согласно справке ФКУ УИИ по <...> РБ Доржиевым отбыто дополнительное наказание в виде ограничения свободы – 02.03.2021, в связи с чем об этом необходимо указать во вводной части приговора.

При описании преступного деяния суд указал, что потерпевшей Ш.Т.В. причинен значительный материальный ущерб на общую сумму <...> рублей <...> копейки. Данное указание суд апелляционной инстанции признает технической опечаткой, так как действия осужденного квалифицированы без этого признака и сумма ущерба не превышает установленного законом ограничения.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описания преступного деяния указание суда о причинении значительного ущерба гражданину, что не влияет на объем предъявленного обвинения и на назначенное наказание.

В суде апелляционной инстанции потерпевшая Ш.Т.В. показала, что осужденным Доржиевым Б.М. добровольно возмещен материальный ущерб, от предъявленного гражданского иска отказывается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – добровольное возмещение материального ущерба, а также отменить приговор суда в части разрешения гражданского иска потерпевшей Ш.Т.В. о взыскании материального ущерба и производство в этой части прекратить.

В связи с признанием смягчающего наказание обстоятельства, назначенное основное наказание подлежит смягчению, а также на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.

Кроме того, согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений.

        Между тем, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Доржиеву, суд указал в приговоре опасный рецидив преступлений, наличие которого подтверждено материалами дела, но противоречит обстоятельствам, перечисленным в ст. 63 УК РФ. Предусмотренный названной нормой закона перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

        С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым считать отягчающим наказание Доржиева обстоятельством рецидив преступлений вместо опасного рецидива преступлений. Данное изменение не влияет на назначенное наказание.

        Иных нарушений требований уголовного или уголовно-процессуального закона, не установлено.

        На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

           ОПРЕДЕЛИЛ:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 5 ░░░░░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░.

░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ - 02.03.2021.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ -░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░ ░░ ░. «░» ░.3 ░░. 158 ░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ 2 ░░░ 3 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 6 ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░.1 ░░.53 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░: ░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ 1 ░░░ ░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░.70 ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░ 08.04.2013 ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ 3 ░░░ 3 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ 6 ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░.1 ░░.53 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░: ░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ 1 ░░░ ░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░.░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░. ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: