Решение по делу № 22-305/2024 от 19.03.2024

Судья Депрейс С.А.                                  Дело № 22-305/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 апреля 2024 года                                г. Йошкар-Ола

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Решетова А.В.,

судей Протасовой Е.М. и Скворцовой О.В.,

при секретаре судебного заседания Винокуровой А.Н.,

с участием старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Республики Марий Эл Бобкина Р.С.,

осужденного Сивкова И.А.,

защитника – адвоката Рахматуллиной Л.А., предъявившей удостоверение № 218 и ордер № 001667,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бынина В.С. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16 февраля 2024 года, которым

Сивков И.А., родившийся <...> несудимый,

осужден: по 81 преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 187 УК РФ,           по каждому из которых с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год;

по ч. 2 ст. 173.2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к штрафу                  в размере 200000 рублей с рассрочкой выплаты штрафа на 10 месяцев              с внесением ежемесячной выплаты штрафа по 20000 рублей, при этом первая часть штрафа, как указал суд в приговоре, должна быть уплачена           в течение 60 дней со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Сивкову И.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Сивкову И.А. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного Сивкова И.А. судом возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, и регулярно являться на регистрацию.

Суд постановил назначенное осужденному Сивкову И.А. наказание по ч. 2 ст. 173.2 УК РФ в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Приговором решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

В приговоре суд указал и реквизиты для перечисления суммы штрафа.

Суд взыскал с осужденного Сивкова И.А. в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальные издержки в размере      88134 рубля.

Заслушав доклад председательствующего судьи Решетова А.В., выступления прокурора Бобкина Р.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Сивкова И.А. и защитника Рахматуллину Л.А., просивших приговор суда оставить без изменения, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

    Приговором суда Сивков И.А. признан виновным и осужден                за совершение 26 преступлений, связанных с неправомерным оборотом средств платежей, а именно, за приобретение в целях использования электронных средств, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

    Он же, Сивков И.А., признан виновным и осужден за совершение             52 преступлений, связанных с неправомерным оборотом средств платежей, а именно, за приобретение в целях использования электронных средств, электронного носителя информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

    Этим же приговором Сивков И.А. признан виновным и осужден               за совершение 3 преступлений, связанных с неправомерным оборотом средств платежей, а именно, за приобретение в целях использования электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

    Он же, Сивков И.А., признан виновным и осужден за приобретение документа, удостоверяющего личность, и эти действия были совершены им для внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставном лице.

Обстоятельства совершенных Сивковым И.А. преступлений подробно изложены в приговоре суда.

    В судебном заседании Сивков И.А. полностью признал себя виновным по всем преступлениям и, ссылаясь на ст. 51 Конституции Российской Федерации, отказался от дачи показаний.

    В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бынин В.С., не соглашаясь с принятым судебным решением, не оспаривая при этом доказанность вины                Сивкова И.А. в совершении инкриминируемых преступлений, полагает, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, а также в связи с несправедливостью приговора.

    Указывает, что суд действия Сивкова И.А. по 5 эпизоду (с открытием счета <...>», открытым КВА в <...>») верно квалифицировал по ч. 1 ст. 187 УК РФ, как неправомерный оборот средств платежа, а именно, приобретение в целях использования электронных средств, электронного носителя информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Вместе с тем, при описании данного преступного деяния суд указал, что <дата> Сивков И.А. у здания отделения «<...> получил от КВА телефон с установленной в нем сим-картой,            тем самым приобрел в целях использования электронные средства - одноразовые смс-пароли, предназначенные для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств по расчетному счету <...>», открытому в <...>», не указав при этом             о передаче КВА Сивкову И.А. электронного носителя информации - банковской карты MasterCard Business.

Таким образом, по мнению заместителя прокурора г. Йошкар-Олы Бынина В.С., описательно-мотивировочную часть по указанному преступлению необходимо дополнить данными о приобретении в целях использования Сивковым И.А. от КВА электронного носителя информации - банковской карты MasterCard Business, предназначенного для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств по расчетному счету <...>», открытому в <...>».

В своем представлении заместитель прокурора г. Йошкар-Олы Бынин В.С. обращает внимание, что в ходе судебного следствия было установлено, что <дата> в прокуратуру Республики Марий Эл в порядке, предусмотренном ст. 317.1 УПК РФ, поступило ходатайство подозреваемого Сивкова И.А. и его защитника от <дата>                   о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. <дата> заместителем прокурора Республики Марий Эл было вынесено постановление об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, которое составлено и подписано <дата>.

При этом анализ материалов уголовного дела позволяет утверждать, что в процессе предварительного следствия обвиняемый Сивков И.А. обеспечил и реализовал взятые на себя обязательства согласно досудебному соглашению о сотрудничестве.

Так, Сивков И.А. дал полные и правдивые показания об обстоятельствах совершения преступлений, указал лиц, у которых он приобретал в целях использования, соответственно, которые ему незаконно сбывали электронные средства, электронные носители информации, предназначенные для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств с расчетных счетов коммерческих организаций, и дал подробные показания, изобличающие этих лиц в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ, участвовал во всех следственных действиях, необходимых для установления обстоятельств, имеющих значение для расследования уголовного дела.

Государственный обвинитель в подготовительной части судебного заседания также подтвердил факт исполнения Сивковым И.А. взятых                   на себя обязательств согласно досудебному соглашению о сотрудничестве, вместе с тем с учетом обстоятельств содеянного в целях правильной квалификации действий Сивкова И.А. уголовное дело подлежало рассмотрению в общем порядке судопроизводства.

При этом в ходе судебного следствия также был установлен факт исполнения Сивковым И.А. взятых на себя обязательств согласно досудебному соглашению о сотрудничестве, что учтено судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Ссылаясь на п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел                       при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», заместитель прокурора указывает, что в тех случаях, когда по уголовному делу установлено соблюдение всех условий и выполнение всех обязательств, предусмотренных в досудебном соглашении о сотрудничестве, однако суд в силу тех или иных оснований выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства (например, если содеянное подсудимым подлежит переквалификации и для этого требуется исследование собранных по делу доказательств), при судебном разбирательстве в общем порядке суду следует назначать подсудимому наказание по правилам ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, заместитель прокурора г. Йошкар-Олы Бынин В.С. указывает, что в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» положения ч. 2 и ч. 4 ст. 62 УК РФ применяются, если лицом выполнены условия досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 63.1 УК РФ).

При назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в соответствии с ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ положения части 1 указанной статьи о сроке и размере наказания учету                не подлежат.

По правилам ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ следует назначать наказание              и в тех случаях, когда суд по основаниям, не связанным с выполнением обвиняемым обязательств досудебного соглашения о сотрудничестве, рассмотрел дело в общем порядке.

Вместе с тем, учитывая, что Сивковым И.А. соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные в досудебном соглашении о сотрудничестве, суд при назначении наказания, в нарушение указанных выше норм не применил положения ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Таким образом, по мнению заместителя прокурора г. Йошкар-Олы Бынина В.С., при назначении Сивкову И.А. наказания надлежит применить положения ч. 2 ст. 62 УК РФ, а назначенное наказание снизить.

В апелляционном представлении также указывается, что согласно              п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации                  от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в случае назначения штрафа в качестве основного наказания за одно из преступлений при определении окончательного наказания по совокупности преступлений в резолютивной части приговора должно быть указано на применение ст. 69 УК РФ, а также на самостоятельное исполнение штрафа.

Однако в нарушение вышеуказанных требований закона суд при определении окончательного наказания по совокупности преступлений             не применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 173.2 УК РФ, по которому в качестве основного наказания назначил Сивкову И.А. штраф, а указал лишь на его самостоятельное исполнение.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание должно быть справедливым,               то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Автор представления полагает, что при вынесении приговора судом указанные выше требования закона выполнены не в полной мере, поскольку назначенное подсудимому Сивкову И.А. наказание явно не отвечает принципу справедливости, целям и общим началам назначения наказания.

Так, в представлении обращается внимание, что Сивков И.А. обеспечивал и организовывал своевременную регистрацию фирм,           открытие банковских счетов, получение, хранение, и использование печатей, электронных ключей, обеспечивал необходимую аренду офисных помещений.

По мнению заместителя прокурора, совокупность обстоятельств, смягчающих Сивкову И.А. наказание, нельзя признать исключительной,         в связи с чем суд необоснованно принял решение о назначении наказания без штрафа по всем преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 187 УК РФ, а по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 173.2 УК РФ, назначил Сивкову И.А. наказание в виде штрафа ниже, чем предусмотрено санкцией статьи, применив положения ст. 64 УК РФ.

Кроме того, в представлении заместителем прокурора указывается, что Сивков И.А. совершил одно преступление небольшой тяжести, восемьдесят одно тяжкое преступление в сфере экономической деятельности, которые представляют собой повышенный уровень общественной опасности.

В представлении также обращается внимание, что иным участникам, действовавшим вместе с Сивковым И.А., совершившим аналогичные преступления, но в значительно меньшем количестве, также признавшим вину в полном объеме, заключившим досудебные соглашения                                о сотрудничестве, активно способствовавшим раскрытию и расследованию преступлений, выявлению иных участников, назначены более строгие наказания, что говорит о несоразмерности и несправедливости наказания, назначенного Сивкову И.А., в том числе в части назначенного на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ основного наказания в виде лишения свободы и размера испытательного срока.

Таким образом, по мнению заместителя прокурора г. Йошкар-Олы Бынина В.С., суд, применяя положения ст. 64 и ст. 73 УК РФ, не учел указанные выше обстоятельства, в связи с чем считает, что исключительные обстоятельства для применения положения ст. 64 УК РФ отсутствовали, а при оценке характера и степени общественной опасности, количества тяжких преступлений, совершенных Сивковым И.А., личности последнего, суд также необоснованно пришел к выводу и о применении положений            ст. 73 УК РФ, назначив Сивкову И.А. условное наказание в виде лишения свободы.

Указывает, что назначая Сивкову И.А. наказание по совокупности преступлений, суд применил принцип частичного сложения назначенных наказаний. Вместе с тем, с учетом количества преступлений и размера назначенных наказаний, окончательное наказание в виде лишения свободы, по мнению автора представления, является чрезмерно мягким, в связи с чем оно также подлежит усилению.

Кроме того, в представлении обращается внимание, что применяя положения ст. 73 УК РФ, суд назначил чрезмерно низкий испытательный срок, что явно не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных Сивковым И.А. преступлений, а также данным                  о его личности.

Заместитель прокурора считает, что с учетом обстоятельств совершенных Сивковым И.А. преступлений, данных о его личности,                       в целях восстановления социальной справедливости и в целях исправления осужденного Сивкову И.А. необходимо назначить наказание по всем преступлениям без применения ст. 64 УК РФ, по ч. 1 ст. 187 УК РФ                       с применением дополнительного наказания в виде штрафа,                                   по ч. 2 ст. 173.2 УК РФ штраф назначить в рамках санкции указанной статьи, а окончательное наказание назначить в виде реального лишения свободы на определенный срок без учета положений ст. 73 УК РФ.

При указанных обстоятельствах, в своем представлении заместитель прокурора г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бынин В.С. считает, что приговор суда в отношении Сивкова И.А. нельзя признать законным, а назначенное наказание справедливым, поэтому просит приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16 февраля 2024 года в отношении Сивкова И.А. изменить.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора по                       5 преступлению (с открытием счета <...>», открытым           КВА в <...>») данными о приобретении в целях использования Сивковым И.А. от КВА электронного носителя информации - банковской карты MasterCard Business, предназначенного для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств по расчетному счету <...>», открытому в <...>».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора при назначении Сивкову И.А. наказания указанием на применение положений ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

При назначении Сивкову И.А. наказания по всей совокупности преступлений применить положения ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Назначить Сивкову И.А. наказание:

по ч. 1 ст. 187 УК РФ по каждому из 81 преступления в виде                         лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев со штрафом в размере                   100000 рублей;

по ч. 2 ст. 173.2 УК РФ в виде штрафа в размере 450000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений        путем частичного сложения наказаний окончательно назначить               Сивкову И.А. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 8 месяцев со штрафом в размере 400000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом           в размере 450000 рублей.

Указать в приговоре, что основное наказание в виде штрафа в размере 450000 рублей исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор суда просит оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление защитник Рахматуллина Л.А. выразила несогласие с доводами представления, считая приговор суда в отношении Сивкова И.А. законным и обоснованным, постановленным с соблюдением требований уголовного и уголовно-процессуального законов, вид и размер назначенного наказания справедливым, просила приговор суда в отношении Сивкова И.А. оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора               г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бынина В.С. без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений, выслушав мнение участников процесса,        суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости       отмены приговора суда на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ в связи                    с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право                  на судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

Согласно ст. 7 и ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Законность при производстве по уголовному делу обеспечивается,            в частности, путем устранения от участия в нем лиц, подлежащих отводу.

Исходя из положений ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать                в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела.

По смыслу ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свою позицию относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности               в его совершении обвиняемого, не может принимать участия в дальнейшем производстве по делу.

В силу правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июня 2008 года        № 733-О-П, от 1 ноября 2007 года № 799-О-О и других, судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом, принятое с его участием решение.

Как следует из материалов уголовного дела, Сивкову И.А. было предъявлено обвинение, в частности и в том, что он совершил в период                      с <дата> по <дата> двенадцать преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ (с 5 по 16 преступление), с участием КВА

По приговору Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от <дата>, исследованному судом первой инстанции, КВА был признан виновным и осужден за совершение тех же двенадцати преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ, совершенных с участием Сивкова И.А., уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство (т. 3 л.д. 253-266).

Приговор в отношении КВА был постановлен под председательством судьи Депрейса С.А. в особом порядке судебного разбирательства, в связи с заключением КВА досудебного соглашения о сотрудничестве.

    Впоследствии под председательством того же судьи Депрейса С.А. было рассмотрено и настоящее уголовное дело по обвинению Сивкова И.А., который признан виновным, в том числе и в совершении в период                            с <дата> по <дата> двенадцати преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ, с участием КВА                          При этом в качестве доказательств виновности осужденного Сивкова И.А.    в указанных преступлениях в приговоре приведены показания               КВА по обстоятельствам, связанным с приобретением            Сивковым И.А. в целях использования электронных средств,          электронного носителя информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

    Таким образом, рассмотрение судьей Депрейсом С.А. уголовного дела в отношении Сивкова И.А. оказалось связанным с оценкой ранее          уже исследовавшихся с его участием при рассмотрении уголовного дела                 в отношении КВА обстоятельств. Высказанное им в судебном решении в отношении КВА мнение по вопросам, которые вновь явились предметом судебного разбирательства по делу в отношении Сивкова И.А., являлось обстоятельством, исключающим возможность участия того же судьи в рассмотрении уголовного дела в отношении Сивкова И.А.

    Другие 69 преступлений, предусмотренные ч. 1 ст. 187 УК РФ, согласно материалам дела были совершены Сивковым И.А. при аналогичных обстоятельствах, как с участием осужденного КВА, что также свидетельствует о невозможности рассмотрения уголовного дела                      в отношении Сивкова И.А. судьей Депрейсом С.А.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор суда отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона на основании ст. 389.17 УПК РФ                             с передачей уголовного дела в отношении Сивкова И.А. на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

    При этом доводы апелляционного представления заместителя прокурора г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл Бынина В.С.                                     о незаконности приговора в отношении Сивкова И.А., в связи с неправильным применением судом уголовного закона, несправедливости назначенного Сивкову И.А. наказания в виду его чрезмерной мягкости,                   в частности, об устранении неточностей при описании 5 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ (с открытием счета <...>», открытым КВА в <...>»), необходимости назначения Сивкову И.А. наказания с применением положений ч. 2 ст. 62 УК РФ, исключении при назначении осужденному Сивкову И.А. наказания          правил ст. 64 и ст. 73 УК РФ, и усилении в связи с этим наказания, в том числе назначенного Сивкову И.А. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит обоснованными, мотивированными и заслуживающими внимания.

При новом рассмотрении уголовного дела, с учетом обоснованных доводов апелляционного представления, в том числе о чрезмерной мягкости назначенного Сивкову И.А. наказания, которые подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, суду первой инстанции необходимо устранить допущенные нарушения закона, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.22, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 16 февраля 2024 года в отношении Сивкова И.А. отменить, уголовное дело в отношении Сивкова И.А. направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 401.3 УПК РФ, в Судебную коллегию           по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции                (г. Самара), путем подачи кассационной жалобы (представления) непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий                        А.В. Решетов

Судьи                                                                                   Е.М. Протасова

                                                                                              О.В. Скворцова