Решение по делу № 7У-5314/2020 [77-819/2020] от 10.04.2020

№77-819/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 2 июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А.,

судей Трубицына Ю.В. и Морхова С.И.,

при секретаре судебного заседания Бароеве К.В.,

с участием:

старшего прокурора отдела управления Главного управления Генеральной прокуратуры РФ Лох Е.Н.,

осужденной Дудорга Е.С.,

адвоката Сорокина В.В. в интересах осужденной Дудорга Е.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Сорокина В.В. в защиту осужденной Дудорга Е.С. и кассационному представлению заместителя прокурора г. Москвы Можаева М.В. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 2 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 ноября 2019 года.

приговором Головинского районного суда г. Москвы от 2 сентября 2019 года

Дудорга Е.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка и гражданка <адрес>, несудимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Срок наказания исчислен со 2 сентября 2019 года.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания осужденной под стражей с 27 февраля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 ноября 2019 года приговор суда изменен, в резолютивной части приговора указано о применении ст. 64 УК РФ. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Крылова С.А., изложившего обстоятельства дела и доводы кассационных жалобы, представления, выслушав осужденную Дудорга Е.С. с использованием системы видеоконференц-связи и её адвоката Сорокина В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Лох Е.Н. об изменении судебных решений по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дудорга Е.С. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 27 февраля 2019 года в г. Москве, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Дудорга Е.С. вину по предъявленному ей обвинению признала частично, показав, что наркотические средства приобретала для личного употребления.

В кассационной жалобе адвокат Сорокин В.В. в интересах осужденной Дудорга Е.С. выражает свое несогласие с принятыми судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными, вынесенными с грубыми нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, причастность осужденной к сбыту наркотических средств материалами дела не подтверждена, более того, отсутствуют телефонные переговоры, сведения о конкретных лицах которым предполагалось сбыть наркотическое вещество, денежные средства. Не представлено достаточных данных, свидетельствующих о наличии у Дудорга Е.С. умысла направленного именно на незаконный сбыт наркотического средства. Автор жалобы ссылается на проведение ОРМ с нарушением требований Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», что является основанием для признания полученных в результате ОРД доказательств недопустимыми. Полагает, что квалификация действиям подзащитной дана неверно, считает, что действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как в нарушение требований ст. 88 УПК РФ стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, подтверждающих вину Дурорга Е.С. в совершении инкриминируемого преступления. Считает, что судом в полной мере не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, характеризующие личность осужденной, которая не состоит на учете у нарколога или психиатра, частичное признание вины, добровольную выдачу наркотических средств после задержания, отсутствие судимости, положительные характеристики по месту жительства, учебы и работы, состояние здоровья осужденной и ее родителей. При назначении наказания, суд формально указал о наличии смягчающих наказание обстоятельств, оставил без внимания позицию осужденной, которая признала приобретение наркотического средства, а также не дал оценки влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи. Обращает внимание на возможность применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на более мягкую. Просит переквалифицировать действия осужденной на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить минимальное наказание, с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката, государственный обвинитель Кильдишева С.П., опровергая доводы жалобы, просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Можаев М.В. не оспаривая доказанность вины осужденной и квалификацию ее действий, указывает о неправильном применении судом уголовного закона, в частности ст. 72 УК РФ, мотивируя тем, что льготные правила ст. 72 УК РФ не распространяются на лиц, осужденных по ст. 228.1 УК РФ. Просит судебные решения изменить и зачесть время содержания осужденной под стражей из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражения на кассационное представление заместителя прокурора осужденная Дудорга Е.С. указывает о необоснованности доводов представления.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалобы, представления и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Дудорга Е.С. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, и получивших обоснованную оценку в приговоре суда.

Так, виновность Дудорга Е.С. в указанном преступлении, вопреки доводам кассационной жалобы подтверждается совокупностью исследованных доказательств, в частности: показаниями свидетелей ФИО14., ФИО15., протоколами личного досмотра Дудорга Е.С., осмотра автомобиля и места происшествия, заключением эксперта установившего вид и вес наркотического средства, протоколом осмотра телефона Дудорга Е.С., в котором содержались текстовые сообщения по теме распространения наркотических средств, и иными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Все доводы, выдвигавшиеся стороной защиты, аналогичные тем, которые приводятся ею в кассационной жалобе, в том числе о невиновности осужденной в покушении на сбыт наркотических средств, о неправильной квалификации ее действий, о недопустимости доказательств, проверялись судом первой и апелляционной инстанции и не подтвердились, поэтому обоснованно были отвергнуты по мотивам, указанным в судебных решениях. Не подтвердились они и при проверке дела в кассационном порядке.

Оперативно-розыскное мероприятие сотрудниками полиции проведено в строгом соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», следовательно, доводы жалобы о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушениями, являются несостоятельными и не основаны на законе.

Сделанные судом выводы являются правильными, они подробно и убедительно в приговоре мотивированы, не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется, а все доводы кассационной жалобы несостоятельны и неубедительны, направлены лишь на переоценку имеющихся доказательств, которые уже получили правильную и надлежащую оценку суда.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку доказательствам, положенным в основу приговора.

Признавая обоснованным вывод суда о виновности Дудорга Е.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере судебная коллегия находит правильной квалификацию действий осужденной по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судебное заседание проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, а судебное следствие с соблюдением положений ст. 252 УПК РФ, определяющих предмет и пределы доказывания.

Судом не допущено ограничений прав участников судопроизводства, способных повлиять на правильность принятого по настоящему делу судебного решения. Все представленные сторонами доказательства были исследованы, а заявленные ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке.

Наказание Дудорга Е.С. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновной, наличия признанных судом смягчающих наказание обстоятельств, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Вопреки доводам жалобы, суд при назначении наказания осужденной учел, что Дудорга Е.С. ранее не судима, частично признала вину, в содеянном раскаялась, положительно характеризуется по месту жительства, учебы и работы, также суд учел состояние ее здоровья и ее родителей, признав данные обстоятельства смягчающими наказание.

Суд мотивировал свое решение о необходимости назначения наказания Дудорга Е.С. в виде реального лишения свободы, с применением положений ст. 64 УК РФ, при этом обоснованно не усмотрел оснований для применения положений 73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С учетом изложенного, оснований для смягчения назначенного Дудорга Е.С. наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства судом учтены в полной мере при решении вопроса о виде и размере назначенного наказания, которое соответствует требованиям закона, соразмерно содеянному, соответствует личности осужденной и является справедливым.

Апелляционное определение отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. ст.389.20, 389.28 УПК РФ. Все доводы апелляционной жалобы, в том числе продублированные адвокатом в кассационной жалобе, были проверены, проанализированы и получили должную оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о допущенном судом неправильном применении уголовного закона, повлиявшем на исход дела и искажающем саму суть правосудия.

Обжалуемым приговором суда определено, что в срок наказания зачтено время содержания Дудорга Е.С. под стражей с 27 февраля 2018 года до вступления приговора в законную силу (19 ноября 2019 года), из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с пунктом «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, когда он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, являются основанием для изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части приговора указывается решение о зачете времени предварительного содержания под стражей в срок наказания.

В соответствии с пунктом «б» части 3.1 статьи 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.2 статьи 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Частью 3.2 статьи 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) предусмотрено, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности частями второй и третьей статьи 228, статьей 228.1 УК РФ.

Дудорга Е.С. осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, судом неправильно применены положения Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации при решении вопроса о зачете времени содержания под стражей в срок наказания, поскольку у суда отсутствовали правовые основания для зачета в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания подсудимой под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор в отношении Дудорга Е.С. постановлен 2 сентября 2019 года.

Таким образом, годичный срок, установленный ст. 401.6 УПК РФ, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденной, не истек и у суда кассационной инстанции имеется процессуальный повод к пересмотру обжалуемого судебного решения - кассационное представление прокурора.

Допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что в силу ст. 401.6 и ч. 1 статьи 401.15 УПК РФ является основанием для пересмотра решения суда в кассационном порядке, а именно для его отмены в части зачета в соответствии с пунктом «б» части 3.1 статьи 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) времени содержания под стражей.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 397 УПК РФ вопрос о зачете времени содержания под стражей, а также времени пребывания в лечебном учреждении в соответствии со статьями 72, 103 и 104 УК РФ связан с исполнением приговора и подлежит рассмотрению судом в порядке, предусмотренном статьями 396 и 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Головинского районного суда г. Москвы от 2 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 ноября 2019 года в отношении Дудорга Е.С. в части зачетав соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) времени содержания Дудорга Е.С. под стражей с 27 февраля 2018 года до вступления приговора в законную силу (19 ноября 2019 года) в срок назначенного наказания в виде лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима отменить, уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 397, 399 УПК РФ в тот же суд, но в ином составе суда.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Дудорга Е.С. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: