Решение по делу № 22-1273/2016 от 24.06.2016

Судья Сунгуров Р.Г. дело №22-1273

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Махачкала 19 июля 2016 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе

председательствующего Асхабова А.А.

судей Рамазанова С.М. и Седрединова З.Б.

при секретаре судебных заседаний Алиеве А.Г.

с участием прокурора Алиева А.Г., осужденного НЗА и его адвоката Расуловой И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании 19 июля 2016 года апелляционное представление заместителя прокурора г.Каспийска Расулова Д.М. на приговор Каспийского городского суда РД от 25 апреля 2016 года, которым

НЗА, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, ранее не судимый,

осужден по ст.228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев, с обязанием в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного и периодически являться в установленные специализированным органом сроки на регистрацию в этот орган.

По приговору суда НЗА признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, совершенном <дата> в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Асхабова А.А., выслушав мнение прокурора Алиева М.И., который просил по доводам апелляционного представления отменить приговор суда, пояснения адвоката Расуловой И.В. и осужденного НЗА, которые просили приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, суд апелляционной инстанции,

установил:

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Расулов Д.М. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным судом, а также вследствие допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильном применении уголовного закона. В обоснование доводов представления указывается на необоснованность выводов суда о том, что предъявленное НЗА обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30-п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ в суде не нашло своего подтверждения, а доказательства, приведенные в обвинительном заключении, в совокупности не дают оснований для вывода о виновности НЗА. Вывод о том, что обвинение в совершении особо тяжкого преступления основано на предположениях, судом сделан без учета представленных стороной обвинения доказательств и основан исключительно на ложных показаниях подсудимого НЗА, свидетелей Амирханова А.А. и Махмудова А.С., являющихся его приятелями. Органом следствия достоверно установлено, что НЗА покушался на незаконный сбыт наркотического средства, часть которого, разместив в удобную для сбыта расфасовку из девятнадцати свертков, хранил по месту своего жительства в <адрес>, а оставшуюся часть гашиша, массой 2,2 гр., хранил в правом переднем кармане одетых на себя брюк. В связи с тем, что в ходе проведения ОРМ произошло изъятие из незаконного оборота наркотического средства- гашиш, общей массой 9,0 гр., НЗА не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

При таких обстоятельствах являются несостоятельными доводы НЗА о том, что сбытом наркотических средств он не занимается, а обнаруженное и изъятое у него в ходе личного досмотра и обследования жилища наркотическое средство- гашиш, общей массой 9,0 гр., он хранил для личного потребления.

Несмотря на наличие неоспоримых доказательств его виновности, приведенных в обвинительном заключении, судом сделан противоречивый и необоснованный вывод о недоказанности вины подсудимого в совершении преступления, связанного с реализацией наркотических средства в значительном размере.

При оценке доказательств суд нарушил установленные ст.ст.87 и 88 УПК РФ требования о необходимости проверки доказательств и правила их оценки.

Кроме того, суд проигнорировал и не принял во внимание показания свидетелей обвинения в части того, что у сотрудников 1 отдела ОС УФСКН РФ по РД имелась оперативная информация о том, что НЗА занимается незаконным хранением и сбытом наркотических средств, а также в приговоре привел лишь часть их показаний данных в ходе предварительного и судебного следствия, при этом не мотивируя, почему отдает предпочтения именно показаниям НЗА и его друзей, не принимая во внимание показания свидетелей обвинения.

Факт совершения покушения на незаконный сбыт наркотических средств установлен правильно, поскольку обнаруженное и изъятое у НЗА в ходе личного досмотра и обследования домовладения наркотическое средство гашиш, массой 9 гр., расфасовано и помещено в удобную для передачи другим лицам расфасовку из 19 свертков.

Таким образом, суд, не давая объективную оценку ряду неоспоримых добытых в ходе предварительного расследования доказательствам, принял во внимание и положил в основу приговора ложные показания подсудимого НЗА, которые противоречат показаниям свидетелей обвинения и другим исследованным в судебном заседании письменным доказательствам.

С учетом изложенного просит приговор Каспийского городского суда от 25.04.2016 г. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы изложенные в апелляционной жалобе, выслушав выступления участник5ов судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим оставлению без изменения.

Согласно ч.4 ст.7 и ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и мотивированным. Таковым приговор является в том случае, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального и уголовного законов.

Как следует из материалов уголовного дела органами предварительного следствия НЗА было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - 228.1 ч.3 п.«б» УК РФ, т.е. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства совершенный в значительном размере.

С учетом исследованных в ходе судебного следствия доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции переквалифицировал действия НЗА с ч.3 ст.30 - 228.1 ч.3 п.«б» УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ.

Вывод суда о виновности НЗА в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ которым даны в приговоре суда.

Вина НЗА в совершении преступления установлена:

-показаниями подсудимого НЗА, который свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ, признал полностью и показал, что <дата>, он находился вместе своими знакомыми по имени Абулгамид и Арсен в кальянной <.>, расположенной по <адрес>, куда пришли сотрудники госнаркоконтроля и пояснили, что у них имеется оперативная информация об их причастности к незаконному обороту наркотических средств. В ходе личного досмотра у него изъяли два мобильных телефона и 2 куска наркотического средства гашиш, которые он хранил при себе, для личного потребления, а также принадлежащие ему денежные средства. В административном здании УФСКН РФ по РД у него были изъяты смывы и срезы с ногтей. Далее и он вместе с сотрудниками выехали по месту его жительства, где в ходе осмотра под линолеумом был обнаружен пакет в котором он хранил 19 кусков наркотического средства гашиш. Данное наркотическое средство он ранее в феврале 2015 года нашел на берегу моря, когда прогуливался по пляжу, часть из которого он успел употребить, а часть нашли у него дома. Наркотическое средство которое было обнаружено у него в кармане и которое обнаружили у него дома он хранил только для личного употребления, так как сам его употребляет. Сбытом наркотических средств он никогда не занимался, сбывать их намерений не имел;

-показаниями допрошенных в ходе судебного заседания в качестве свидетелей Амирханова А.А. и Махмудова А.С., согласно которым находившиеся с НЗА в кальянной <.>, подтвердили показания НЗА об обстоятельствах обнаружения и изъятия у последнего двух телефонов, двух кусочков какого-то растительного вещества, а также денег. О том, что НЗА употребляет наркотические средства, они не знали, сами у него когда-либо наркотические средства не брали и тот им не давал. От кого-либо не слышали, что НЗА 3. занимается сбытом наркотических средств.

-показаниями допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей Гаджиева Г.Г. и Бутаева Б.Э., работающих в должности оперуполномоченных 1-го отдела ОС УФСКН РФ по РД, показавших, что к ним поступила информация о том, что парень по имени З <дата> будет находиться в кальянной <.> в <адрес>, и при нем будет находиться наркотическое средство- гашиш. Для проверки указанной информации, было принято решение о проведении ОРМ «Наблюдение» с привлечением независимых граждан. На служебных автомобилях они выехали в <адрес> и подъехали к кальянной <.>, куда вскоре подъехало такси, из которого вышел парень и прошел в кальянную. Они вместе с приглашенными гражданами через некоторое время прошли в кальянную, где в одной из кабинок сидело трое мужчин, среди которых был подсудимый НЗА Они зашли в кабину, представились сотрудниками наркоконтроля, предложили им добровольно выдать незаконно хранящиеся у них предметы и средства, на что те ответили, что у них ничего нет. После этого был произведен личный досмотр НЗА, у которого были обнаружены и изъяты телефоны, деньги и два куска вещества темно-коричневого цвета. Все изъятое и обнаруженное было упаковано в отдельные бумажные конверты, которые опечатали и скрепили подписями участвующих лиц. По поводу изъятого НЗА пояснил, что это гашиш, и он хранил его для личного потребления. У другого лица по имени Арсен также было обнаружено вещество темно-коричневого цвета, которое также изъяли и упаковали в конверт, у третьего парня ничего противозаконного обнаружено не было. Затем все участники поехали в отдел наркоконтроля, а оттуда домой к НЗА, где в ходе осмотра квартиры под линолеумом обнаружили полиэтиленовый пакет с 19 небольшими свертками, в которых было также вещество темно- коричневого цвета. НЗА пояснил, что это наркотическое вещество гашиш, который он хранил для личного потребления. Информацией, что НЗА занимается сбытом наркотического средства, они не обладали. Информация была о том, что он хранит наркотическое средство.

-показаниями допрошенного в ходе судебного заседания свидетеля Магомедова З.Д., принимавшего участие в качестве понятого в оперативном мероприятии в отношении НЗА, подтвердившего показания сотрудников наркоконтроля относительно обстоятельств обнаружения и изъятия наркотических средств у НЗА как в кальянной <.>, так и по месту жительства последнего.

-оглашенными с согласия сторон показаниями допрошенного в ходе предварительного расследования свидетеля Селимова Ш.М., который дал показания, аналогичные показаниям свидетеля Магомедова З.Д. в части задержания и изъятия наркотических средств у НЗА

Помимо вышеприведенных признательных показаний самого НЗА и свидетелей по делу, вина его подтверждается также оглашенными и исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, в частности:

-рапортом оперуполномоченного УФСКН России по РД Бутаева Б.Э. от 08.07.2015 г. об обнаружении признаков преступления, согласно которому ими в ходе оперативных мероприятий задержан НЗА у которого в ходе личного досмотра и по месту жительства обнаружено наркотическое средство- гашиш, общей массой 9 граммов, которое он хранил для личного потребления;

-актом личного досмотра от 08.07.2015 г., из которого следует, что в ходе личного досмотра у НЗА в правом кармане брюк обнаружены два кусочка вещества темно-коричневого цвета со специфическим запахом.

-протоколом обследования помещения <адрес> по <адрес>, согласно которому в кладовой комнате под линолеумом обнаружен и изъят полимерный прозрачный пакетик с 19 фольгированными свертками разной величины с веществом темно- коричневого цвета;

-протоколом изъятия у НЗА образцов для сравнительного исследования смывов с пальцев рук и полости рта, а также срезов ногтей и образцов одежды.

-заключением эксперта № НС от <дата>, из которого следует, что представленное на экспертизу вещество, массой 2,2 гр. изъятое в ходе личного досмотра у НЗА, и вещество, массой 6,8 гр., изъятое в ходе обследования его жилища являются наркотическим средством гашиш (анаша, смола канабиса). На смывах с рук и срезах одежды подсудимого НЗА выявлены пики, соответствующие по масс-спектру и времени выхода одного из каннабиноидов- каннабинола.

-протоколом медицинского освидетельствования от <дата>, согласно которому у НЗА установлен факт употребления наркотического средства, а в моче обследуемого обнаружены каннабиноиды;

-заключением специальной медицинской комиссии от <дата> № у НЗА в результате употребления наркотических средств более 10 лет, установлены психические и поведенческие расстройства, вызванные употреблением каннабиноидов, синдром зависимости, по своему состоянию он нуждается в комплексном лечении в условиях РНД МВ РД.

Органами предварительного следствия НЗА вменялось в вину, что им в неустановленное время из неустановленного источника приобретено наркотическое средство гашиш, массой 9 гр., с целью дальнейшего сбыта, из которых часть наркотического средства, массой 6,8 гр., разместив в удобную для сбыта расфасовку из девятнадцати свертков, хранил по месту своего жительства, а остальную часть массой 2,2 граммов хранил при себе в кармане.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 15.06.2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими ядовитыми веществами» об умысле на сбыт наркотических средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями ит.п,.

Допрошенные в суде сотрудники УФСКН РФ по РД Бутаев Б.Э. и Гаджиев Г.Г. показали, что у них имелась оперативная информация, что НЗА причастен к хранению наркотических средств и на момент его задержания при нем могут находиться наркотические средства. Однако какими-либо данными, свидетельствующими о причастности НЗА к сбыту наркотических средств, они не располагали.

Из последовательных показаний, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании НЗА следует, что он сам употребляет наркотические средства более 10 лет, употреблял наркотические средства и в день задержания. Такие его показания объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании вышеприведенными протоколом медицинского освидетельствования № от <дата> и заключением специальной медицинской комиссии от <дата> №. По поводу изъятых у него при личном досмотре и осмотре квартиры наркотических средств, НЗА, не отрицая факта наркотической зависимости, подтвердил принадлежность этого наркотического средства ему, пояснив, что хранит его для личного потребления, сбытом наркотических средств никогда не занимался.

Показания НЗА о том, что указанное наркотическое средство он хранил для личного употребления, то есть без цели сбыта, какими-либо доказательствами по делу не опровергнуты. НЗА является лицом, употребляющим наркотические средства.

Кроме того, при осмотре квартиры НЗА сотрудниками госнаркоконтроля весов либо других приспособлений для взвешивания и материалов для расфасовки наркотических средств обнаружено не было, каких-либо данных, свидетельствующих о том, что НЗА сам расфасовал наркотическое средство с целью его дальнейшего сбыта, суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что одно лишь количество обнаруженного при НЗА и в его квартире и расфасованного в пакетики наркотического средства, на что ссылается автор апелляционного представления при оценке умысла НЗА на сбыт, является недостаточным для вывода о том, что это наркотическое средство осужденный намеревался сбыть.

Кроме того, в качестве одного из доказательств вины НЗА по ч.3 ст.30 - ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ органом следствия в обвинительном заключении приведена справка специалиста № Л от <дата> об исследовании диска с разговорами предположительно (поскольку для установления принадлежности голоса экспертиза не проведена), совершенными НЗА, согласно которой в разговорах, ведущихся между участниками, имеются слова и выражения - арготизмы и «разовые коды», обозначающие наркотические средства - «спининги», «килограмм конфет», «червяки», «ведра», имеются слова и выражения, содержащие сведения о приобретении и сбыте наркотических средств.

Согласно ст.80 ч.3 УПК РФ заключение специалиста- это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Вместе с тем, чтобы быть признанным самостоятельным источником (видом) доказательств в смысле ч.3 ст.80 УПК РФ, документ должен именоваться именно "заключение специалиста", а «не справка специалиста». В данном же случае документ именуется справкой специалиста, и при этом специалист, выдавший указанную справку, не предупреждался об уголовной ответственности за данные им пояснения, приведенные в справке.

При указанных обстоятельствах суд, в соответствии с требованиями ст.75 УПК РФ, обоснованно признал справку специалиста № Л от <дата> недопустимым доказательством и исключил ее из перечня доказательств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стороной обвинения суду не представлены доказательства, бесспорно свидетельствующие о намерении НЗА незаконно сбыть обнаруженное у него наркотическое средство.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю).

При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Однако доказательств этому в судебном заседании стороной обвинения представлено не было.

В соответствии с положениями ст.14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Доводы стороны обвинения о наличии у НЗА умысла на незаконный сбыт обнаруженного у него наркотического средства были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку они полностью опровергаются совокупностью исследованных доказательств, в том числе, показаниями свидетелей об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в связи с наличием информации о причастности к хранению наркотических средств, которая подтвердилась в результате его проведения изъятием наркотических средств, смывов с рук и полости рта, срезов ногтей и фрагментов одежды, дачи пояснений по данному факту, а также заключениями проведенных по делу экспертиз.

В тоже время, суд пришел к правильному выводу, что совокупность исследованных в судебном заседании доказательств свидетельствует о доказанности вины НЗА в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, то есть в преступлении, предусмотренном ст.228 ч.1 УКРФ.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, а равно сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления и обоснованно сделан вывод о виновности осужденного по ч.1 ст.228 УК РФ, с которым суд апелляционной инстанции соглашается.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия, состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по рассмотрению ходатайств.

При определении НЗА меры наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также обсудил вопрос о влиянии назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Как установлено в судебном заседании, НЗА ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется положительно, на его иждивении находятся супруга НЛЗ, являющая согласно справки МСЭ инвалидом 2 группы, и двое детей один из которых <.>, а второй- малолетний.

Обстоятельством, смягчающим наказание подсудимого в соответствии со ст.61 ч.1 п.«г» УК РФ признано наличие на иждивении НЗА малолетнего ребенка.

Принимая во внимание установленные судом обстоятельства совершения НЗА преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, данные, характеризующие его личность, суд пришел к выводу, что его исправление возможно без изоляции от общества с применением норм ст.73 УК РФ, с которым соглашается суд апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит доводы, приведенные в апелляционном представлении о необоснованности и несправедливости приговора несостоятельными и подлежащими оставлению без удовлетворения.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного решения, судом первой инстанции при отправлении правосудия не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

определил:

Приговор Каспийского городского суда РД от 25 апреля 2016 года в отношении НЗА, <дата> года рождения, оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам, установленным главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи