Решение по делу № 22-2310/2019 от 22.05.2019

Судья Луковская М.И.                     Дело № 22-2310/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 19 июня 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Першиной Т.Ю.

судей Кулябиной А.С., Писаревой А.В.,

с участием прокурора Кудрявцевой С.Н.

осужденного Ершова А.М.

его адвоката Ширяева А.В.

при секретаре Сударевой Н.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление и дополнение к ней государственного обвинителя Бондаренко М.С., апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Ершова А.М. на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 26 марта 2019 года, по которому

ЕРШОВ <данные изъяты>, судимого:

-        10 апреля 2015 года приговором Чунского районного суда Иркутской области (с учетом апелляционного определения Иркутского областного суда от 23 июня 2015 года) по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

     Постановлением Свердловского районного суда г. Иркутска от 28 сентября 2016 года неотбытая часть наказания заменена более мягким видом наказания в виде исправительных работ сроком на 1 год 6 месяцев 10 дней с удержанием из заработной платы осужденного 15 % в доход государства.

Постановлением Нижнеудинского городского суда Иркутской области от 24 января 2017 года неотбытое наказание в виде исправительных работ сроком 1 год 6 месяцев 10 дней с удержанием в доход государства 15 % из заработной платы осужденного заменено на лишение свободы сроком 6 месяцев 1 день в исправительной колонии строгого режима.

     26 июня 2017 года освобожден по отбытию срока наказания.

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 26 марта 2019 года.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Ершова А.М. под стражей с 29 ноября 2018 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ), из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Взыскано с Ершова А.М. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 14 105 рублей на основании п.1 ст. 132, п.3 ч.1 ст. 309 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Писаревой А.В., выступление осужденного Ершова А.М., в режиме видео-конференц-связи, его адвоката Ширяева А.В., поддержавших доводы жалоб и возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., полагавшего необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления и смягчить назначенное наказание вследствие назначения чрезмерно сурового наказания, судебная коллегия,

     УСТАНОВИЛА:

    по приговору суда Ершов А.М. осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено в период <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ до <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представление и дополнение к нему государственный обвинитель Бондаренко М.С. просит изменить приговор в связи неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора на то, что в действиях Ершова А.М. имеется опасный рецидив преступлений, поскольку он совершил тяжкое преступление, имея непогашенную судимость по приговору от 10 апреля 2015 года за совершение тяжкого преступления.

Признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ – явку с повинной.

Свои доводы мотивирует следующим.

Суд, по мнению государственного обвинителя, неправильно применил уголовный закон при установлении рецидива преступлений.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора в действиях Ершова А.М. установлен в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасный рецидив преступлений.

Вместе с тем сведения о судимостях, которые приняты судом во внимание при решении данного вопроса не приведены, не указано, что в действиях Ершова А.М. имеется опасный рецидив преступлений, поскольку он совершил тяжкое преступление, имея непогашенную судимость по приговору от 10 апреля 2015 года за совершение тяжкого преступления.

Кроме того, при назначении наказания суд признал смягчающими наказание обстоятельствами: частичное признание вины, активное способствование расследованию преступления, возмещение ущерба, <данные изъяты> подсудимого и его близкого родственника.

При этом обстоятельством, смягчающим наказание суд, не признал явку с повинной, мотивируя тем, что протокол явки с повинной составлен после возбуждения уголовного дела. Однако из материалов уголовного дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ в отдел МВД России по <адрес> обратился Потерпевший №1 с заявлением о совершенном в отношении него преступлении – хищении его имущества. В <данные изъяты> от Потерпевший №1 отобрали объяснение в котором он указал на то, что в совершении кражи подозревает малознакомого ФИО2. Протокол явки с повинной от ФИО1 составлен в ДД.ММ.ГГГГ часов ДД.ММ.ГГГГ, даны объяснения, в котором он сообщил о совершении им преступления и указал обстоятельства которые могли быть известны только исполнителю, о которых не было известно сотрудникам полиции. Таким образом, несмотря на то, что уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, то есть до написания ФИО1 явки с повинной, оно возбуждено по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, а не в отношении конкретного лица. До обращения Ершовым А.М. с повинной к оперативному сотруднику ФИО9 и дачи объяснений в отделе полиции сотрудники полиции не располагали информацией о том, что преступление совершил именно ФИО1, порученные следователем отдельные следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия были направлены на установление неизвестных лиц, совершивших преступление.

Несмотря на то, что Ершов А.М. в судебном заседании отказался от явки с повинной и признание судом ее недопустимым доказательством не может повлиять на признание ее в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Ершова А.М.

В остальной части апелляционное представление отозвано государственным обвинителем Бондаренко М.С. до начала судебного заседания суда апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ершов А.М. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд иным составом, поскольку считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Заявляет, что предварительное и судебное следствие проведено односторонне в сторону обвинения. В ходе предварительного следствия материалы уголовного дела сфальсифицированы, показания следователь записывал как ему выгодно. Все показания следователь читал ему лично, в руки их ему не давал.

В текстах апелляционной жалобы приводит свою версию событий.

Допрошенный в судебном заседании потерпевший не смог пояснить, что происходило с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он плохо помнит события после перенесенного инсульта, а лишь пояснил, что у него пропало, при этом не помнил события после ДД.ММ.ГГГГ часов ДД.ММ.ГГГГ о том, что они ездили на такси, которое вызывал сам Потерпевший №1, продавать флягу. При этом он давал аналогичные показания и в ходе очной ставки. Кроме того, автор жалобы, обращает внимание на показания потерпевшего в ходе предварительного следствия, которые, по его мнению, написаны следователем, поскольку потерпевший в них описывает все до мелочей и называет его фамилию. Однако время, когда они разошлись с потерпевшим, последний сообщает разное, то есть имелись существенные противоречия, но суд их проигнорировал, и лишь по ходатайству государственного обвинителя огласил его показания, данные в ходе предварительного следствия. После чего, суд разрешил потерпевшему покинуть судебное заседание, несмотря на то что он настаивал на его присутствии, чем нарушил его права.

Между тем свидетель Свидетель №1 в судебном заседании показал, что видел его и потерпевшего, выходящих от последнего ДД.ММ.ГГГГ часов, при этом у него не было сумки, а характеризуя Потерпевший №1 сообщил, что тот склонен ко лжи. Однако показания данного свидетеля суд не принимает во внимание, и в приговоре указывает их не дословно.

Утверждает, что настаивал о явке в судебное заседание свидетеля Свидетель №2

В ходе проведения проверки показаний на месте ДД.ММ.ГГГГ он ничего не говорил, следователь ничего не писала, а лишь фотографировала на телефон.

Обращает внимание на протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, из которого видно, что с замка сметен снег для того, чтобы сфотографировать, однако потерпевший сказал, что положил данный замок на полку, но утром ДД.ММ.ГГГГ снег не выпадал.

Заявляет, что судом проигнорированы его ходатайства о вызове потерпевшего.

Утверждает, что свидетели Свидетель №2, ФИО10 и ФИО11 являются ранее судимыми, дают одинаковые показания, что, по мнению осужденного, ставит под сомнения их показания. Кроме того, указанные свидетели судом не вызывались.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Бондаренко М.С. просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив приговор и материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему государственного обвинителя, апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного, возражения на них государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Виновность Ершова А.М. в совершении инкриминируемого ему преступления установлена, соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждается совокупностью полно и всесторонне исследованных в ходе судебного разбирательства и приведенных в приговоре доказательств, которым суд дал надлежащую оценку.

Выводы суда первой инстанции о виновности Ершова А.М. подтверждаются доказательствами:

показаниями самого осужденного Ершова А.М., из которых следует, что он зашел в квартиру Потерпевший №1 с согласия последнего. После чего они распивали спиртное. Ночью, решив ехать домой, он осмотрел квартиру, похитил имущество потерпевшего, пока тот спал. ДД.ММ.ГГГГ его задержали сотрудники полиции, которым он вернул похищенное имущество.

показаниями потерпевшего Потерпевший №1, из которых следует, что в ДД.ММ.ГГГГ распивал у ФИО11 спиртные напитки, в том числе с ФИО1, который попросил зарядить его сотовый телефон, для чего он и ФИО1 пошли к нему домой. Он, в присутствии ФИО1 открывал двери на крыльцо и веранду, при этом дверь в саму квартиру была не заперта. После они вернулись к ФИО11, а затем купив еще спиртного вернулись к нему и продолжали распивать спиртное. После чего ФИО1 ушел от него, забрав все свои вещи. Он закрыл двери на веранду и крыльцо и вернулся к ФИО11, у которого находился ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ и обнаружил, что замок от двери на крыльцо висит открытый на ручке двери, а на веранде вырвана металлическая накладка и имеется пробой, который вместе с замком в запертом состоянии лежит на полу. Он поднял его и положил на полку, замок был не поврежден. Пройдя в квартиру, увидел у порога сапоги ФИО1, а также обнаружил пропажу имущества. Ершову А.М. заходить в квартиру не разрешал;

показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ распивал спиртные напитки с Ершовым А.М. и Потерпевший №1, который разрешил ФИО1 зарядить у него в квартире сотовый телефон. Уходя, ФИО1 забрал все свои вещи и сказал, что поедет домой. Спустя некоторое время они вернулись, допили спиртное и ушли. Больше он Ершова А.М. не видел. В этот же день вечером пришел Потерпевший №1, пояснив, что ФИО1 уехал. ДД.ММ.ГГГГ Потерпевший №1 ушел от него, но вернулся и рассказал, что в его отсутствие кто-то сорвал замок и вырвал пробой с дверей дома, проникнув в дом и похитив его имущество. При этом он обнаружил в квартире вещи, принадлежащие Ершову А.М., поэтому стал сразу подозревать в хищении последнего;

протоколом выемки у Ершова А.М. похищенных им у Потерпевший №1 вещей;

иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, суд дал надлежащую оценку, соответствующую требованиям ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд указал мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, пришел к обоснованному выводу о доказанности его виновности в совершении указанного в приговоре преступления.

Доводы осужденного о фальсификации материалов уголовного дела, судебная коллегия находит голословными и объективно ничем не подтвержденными. Все имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства проверялись судом наряду с другими доказательствами на предмет допустимости и обоснованно признаны отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Доводы осужденного о том, что он в жилище потерпевшего находился с его согласия, были предметом исследований и оценки суда, и не нашли своего подтверждения, поскольку опровергаются совокупностью, приведенных в приговоре доказательств, результаты проверки отражены в приговоре с указанием принятого решения.

Наличие у Ершова А.М. умысла на хищение имущества Потерпевший №1, том числе с незаконным проникновением в жилище объективно подтверждается совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Анализ исследованных доказательств, в том числе протокола осмотра места происшествия, показаний потерпевшего и самого осужденного, фактические действия ФИО1, способ проникновения – используя палку, сначала сорвал металлический навесной замок на двери, ведущей на крыльцо квартиры, затем сорвал пробой из дверной коробки, открыл ведущую в квартиру дверь, отсутствие законных оснований для такого проникновения, свидетельствуют о том, что умысел на завладение имуществом потерпевшего возник у него до проникновения в жилище. При этом отсутствие иной цели нежели хищение чужого имущества, не установлено, поскольку осужденный, достоверно знал, что Потерпевший №1 ушел к свидетелю ФИО11

У суда первой инстанции не было оснований не верить показаниям потерпевшего, а потому суд обоснованно сослался на его показания данные в суде, а также в ходе предварительного расследования, так как они дополняют друг друга, подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Наличие противоречий в показаниях Потерпевший №1, данных в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, были устранены в судебном заседании путем их оглашения. При этом потерпевший подтвердил свои показания на предварительном следствии, оглашенные судом.

Что же касается доводов жалобы осужденного о нарушении его права в связи с тем, что потерпевший покинул судебное заседание, то они являются необоснованными. Так, потерпевший Потерпевший №1 был допрошен в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ, после чего оно было отложено на ДД.ММ.ГГГГ для осуществления принудительного привода свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 В последующие судебные заседания, будучи надлежаще извещенным потерпевший не явился, при этом участники процесса не возражали против продолжения судебного следствия в отсутствие последнего, не имели дополнений к судебному следствию, в том числе, ходатайств о вызове потерпевшего, и не возражали против окончания судебного следствия, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Доводы жалобы осужденного со ссылкой на показания свидетеля Свидетель №1 не опровергают выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления. Суд в приговоре изложил показания данного свидетеля, касающиеся существа дела, тем более что суд не обязан отражать в приговоре все показания подробно. Показания свидетеля Свидетель №1 оценены судом в совокупности с другими исследованными в суде доказательствами, которым судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Оснований сомневаться в достоверности оглашенных судом, с согласия участников процесса, показаний неявившихся в судебное заседание свидетелей ФИО10 и ФИО11, данные ими в ходе предварительного следствия, у судебной коллеги не имеется, поскольку требования УПК РФ при их допросе, в ходе предварительного следствия не нарушены. Данных о том, что они давали недостоверные показания, в материалах дела не содержится. Показания указанных свидетелей соответствуют фактическим обстоятельствам, согласуются между собой и с показаниями потерпевшего. То обстоятельство, что указанные свидетели являются ранее судимыми, не влияет на законность и справедливость судебного решения, поскольку показания свидетелями давались добровольно, они понимали характер и суть происходящего, при этом подробно описывали: ФИО10 - события знакомства с ФИО1, который искал ночлег, его последующее знакомство с другими свидетелями Свидетель №2 и ФИО11; ФИО11 - его знакомство с ФИО1, обстоятельства по которым последний оказался у Потерпевший №1, дальнейшее возвращение к нему вечером ДД.ММ.ГГГГ Потерпевший №1 уже без ФИО1 и нахождение Потерпевший №1 у него до ДД.ММ.ГГГГ. Оснований ставить под сомнение показания указанных свидетелей у суда первой инстанции не имелось, не установлено таковых и судебной коллегий. А протокол допроса свидетеля Свидетель №2 в ходе предварительного следствия в основу приговора не положен. По мнению судебной коллегии, отказ государственного обвинителя от вызова и допроса свидетеля со стороны обвинения Свидетель №2 не нарушает право осужденного на защиту, поскольку как следует из протокола судебного заседания (л.д. 84 оборот том №) государственный обвинитель отказался от вызова данного свидетеля со стороны обвинения, пояснив, что считает возможным рассмотреть дело по существу без него. При этом участники процесса не имели дополнений к судебному следствию, в том числе, ходатайств о вызове и допросе данного свидетеля, и не возражали против окончания судебного следствия.

Нарушений уголовно-процессуального закона в период предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, не допущено.

Протокол проверки показаний ФИО1 на месте соответствует требованиям ст. ст. 166, 194 УПК РФ, в протоколе указано техническое средство, применяемое в ходе следственного действия, условия и порядок их использования и полученные результаты.

Следственное действие проведено с согласия ФИО1 с участием адвоката ФИО18 Протокол предъявлен для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии, разъяснено их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. К протоколу прилагается таблица иллюстраций, выполненных при производстве следственного действия.

При этом осужденный, вопреки его доводам, заявленным в апелляционной жалобе, с протоколом проверки ознакомлен, как и его адвокат, жалоб и замечаний на его содержание не подавал.

В ходе судебного следствия указанный протокол был исследован по инициативе стороны обвинения, после чего осужденный подтвердил свое участие в данном следственном действие и соответствие его содержания не оспаривал.

Вопреки доводам жалобы осужденного, то обстоятельство, что утром ДД.ММ.ГГГГ снег не выпадал, а согласно протоколу осмотра места происшествия видно, что с замка, лежащего на полке сметали снег, чтобы сфотографировать его не ставит под сомнение выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления.

Как следует из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств, все ходатайства сторон рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Каких-либо данных, вопреки доводам жалобы осужденного, свидетельствующих об одностороннем судебном следствии, не имеется. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд, верно, квалифицировал действия ФИО1 по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

В связи с чем заявления осужденного о переквалификации его действий на ч. 2 ст. 158 УК, являются несостоятельными.

При назначении ФИО1 наказания суд в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства смягчающие наказание и отягчающее обстоятельство, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

    В качестве обстоятельств, смягчающих наказание суд первой инстанции учел: частичное признание вины, активное способствование расследованию преступления, возмещение ущерба, <данные изъяты> Ершова А.М. и его близкого родственника.

    В качестве обстоятельства, отягчающего наказание судом учтено наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений. При этом судом учтено и указано в приговоре, что в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях осужденного содержится опасный рецидив преступлений. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционного представления государственного обвинителя в части внесения изменений в описательно-мотивировочную часть приговора о том, что в действиях ФИО1 имеется опасный рецидив преступлений, поскольку он совершил тяжкое преступление, имея непогашенную судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ за совершение тяжкого преступления, поскольку все обстоятельства районным судом установлены верно, а данная судимость приведена во вводной части приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Так, суд первой инстанции не нашел оснований для признания данной явки с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства, поскольку она составлена до возбуждения уголовного дела.

Между тем выводы суда о непризнании явки с повинной в качестве смягчающего наказания обстоятельства, поскольку она составлена до возбуждения уголовного дела не основаны на нормах уголовно-процессуального закона.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым признать явку ФИО1 с повинной обстоятельством, смягчающим его наказание, в связи с чем назначенное ему наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мариинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

    Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание – явку с повинной.

    Смягчить назначенное ФИО1 наказание до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя ФИО8 удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Председательствующий                     ФИО14

Судьи                                 А.С. Кулябина

ФИО13