Решение по делу № 22-5889/2019 от 23.09.2019

Судья Никулев И.Г.                                                                   № 22-5889/2019

                       АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону                                                                 15 октября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе: председательствующего судьи Микулина А.М.,

     судей Резановой Н.И., Танеевой Т.В.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Ростовской области

Свистовича Д.Г.,

осужденного Волкова А.П., посредством видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Яньшина Р.Ф.,

при секретаре Ковтун С.А.,

          рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело, поступившее с апелляционным представлением государственного обвинителя Саркисяна Э.С., апелляционной жалобой адвоката Яньшина Р.Ф. на приговор Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 22 августа 2019 года, которым

Волков А.П., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 290, п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к наказанию:

- по ч. 3 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, со штрафом в размере трехкратной суммы взятки, то есть в сумме 300 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных, либо административно-хозяйственных полномочий на срок 3 года;

- по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере трехкратной суммы взятки, то есть в сумме 1 200 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных, либо административно-хозяйственных полномочий на срок 5 лет.

    В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Волкову А.П. наказание на срок 5 лет, со штрафом в размере 1 300 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных, либо административно-хозяйственных полномочий на срок 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Мера пресечения Волкову А.П. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

    Срок наказания исчислен с 22.08.2019.

    В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Волкова А.П. под домашним арестом с 16.01.2018 по 21.08.2019 включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

    В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 22.08.2019 по день вступления приговора в законную силу зачтено из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Арест, наложенный на имущество Волкова А.П. на основании постановления Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 19.08.2019 на автомобиль марки «Ауди А6» 2015 года выпуска, государственный регистрационный знак НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, идентификационный номер (VIN) НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН сохранен до исполнения приговора в части исполнения дополнительного наказания в виде штрафа.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

           Заслушав доклад судьи Микулина А.М., выслушав мнение прокурора Свистовича Д.Г., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, мнение осужденного Волкова А.П. и адвоката Яньшина Р.Ф., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также апелляционного представления, судебная коллегия,

                                          УСТАНОВИЛА:

Волков А.П. осужден за получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег в значительном размере, за незаконные действия в пользу представляемого взяткодателем лица; за получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия в пользу представляемого взяткодателем лица, в крупном размере.

Преступления совершены в 2017 году в г. Константиновске Ростовской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Волков А.П. в суде первой инстанции вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Саркисян Э.С. указал, что в резолютивной части приговора судом в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Волкова А.П. под домашним арестом с 16.01.2018 по 21.08.2019 включительно засчитано в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Часть 3.4 введена в ст. 72 УК РФ Федеральным законом от 03.07.2018 № 186-ФЗ. Требования ч. 3.4. ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ ухудшают положение осужденного Волкова А.П. и в соответствии со ст. 10 УК РФ не имеют обратной силы. Просит приговор суда изменить, время нахождения Волкова А.П. под домашним арестом с 16.01.2018 по 21.08.2019 включительно засчитать в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Яньшин Р.Ф., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона и подлежащим отмене. В обоснование приговора положены показания свидетеля ФИО1 данные ей в ходе предварительного расследования уголовного дела, по которому она являлась соучастником Волкова А.П., но не подтвержденные в суде. ФИО1 не является супругой, либо близким родственником Волкова А.П., в силу чего не могла воспользоваться правом отказаться от дачи показаний в отношении обстоятельств совершения преступления Волковым А.П. Отказ ФИО1 от дачи показаний, нарушает требования ст. 56 УПК РФ. Однако до настоящего времени она не привлечена к уголовной ответственности. При этом сторона обвинения получила возможность использовать в своих целях показания лица, которое не допрашивалось в суде. В результате этого, сторона защиты и прежде всего подсудимый Волков А.П., был лишен права, непосредственно, лично допросить в суде основного свидетеля обвинения - ФИО1, в связи с чем, в значительной степени ухудшилось его положение. Таким образом, Волков А.П. был лишен права на защиту. Действиям Волкова А.П. дана неверная квалификация, их надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Регламенты опровергают выводы суда о том, что Волков А.П. имел полномочия и возможность каким-либо образом повлиять на изменение вида разрешенного использования земельного участка. Судом не принято во внимание, что Волков А.П. не мог, в силу своих должностных обязанностей, в дальнейшем оказать содействие в незаконном оформлении данных земельных участков в собственность ООО «Трейд Юг» без возведения объектов капитального строительства, а так же он не мог обеспечить ускорение, оформления документов на перевод данных земельных участков из категории земель сельскохозяйственного назначения в иную категорию, подходящую под строительство АЗС, так как это входит в компетенцию Правительства Ростовской области, что в свою очередь подтверждается показаниями сотрудников Администрации Константиновского района, данными как на стадии предварительного расследования, так и в суде. В ходе судебного следствия установлено, что Волковым А.П. не нарушались требования Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» и Земельного кодекса РФ, Волковым А.П. не давались указания ФИО1 о получении от ФИО3, денежных средств за содействие в победе ООО «Трейд ЮГ». Так же, Волков не сообщал ФИО1, о том, что получаемые от ФИО3 денежные средства предназначены для того, чтобы не допустить других участников для участия в аукционе. Как следует из стенограммы являющейся приложением к фоноскопической экспертизе, Волков не предлагал ФИО3 передать ему в качестве взятки денежные средства в размере 400 000 рублей. Судом не дана оценка тому, что следствием неправомерно вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 291 УК РФ в отношении ФИО3 ФИО3 неправомерно освобожден от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК РФ, как лицо, добровольно сообщившее о даче взятки в правоохранительные органы. Так как, с момента совершения ФИО3 преступления (03.03.2017-14.03.2017 до 12.12.2017), он в течение 9 месяцев не обращался в правоохранительные органы, продолжая сотрудничать с Волковым и провоцируя его на совершение преступления. Является несостоятельной формулировка приговора о совершении Волковым А.П. незаконных действий в пользу представляемого взяткодателем лица. Судом неправомерно отказано в удовлетворении заявленного стороной защиты ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела приговора судьи Батайского городского суда ФИО4 в отношении ФИО2, признанного виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ. То есть за совершение аналогичных с Волковым действий, виновное лицо, в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09 июля 2013 года, привлечено к уголовной ответственности предусмотренной ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ. В действиях Волкова А.П. содержатся признаки преступления предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ Волков А.П. признал в полном объеме и раскаялся. Судом при назначении наказания неправильно засчитано в срок лишения свободы время нахождения Волкова А.П. под домашним арестом с 16.01.2018 года по 21.08.2019 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Так, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты. Обжалуемый приговор вынесен без учета сведений о личности Волкова А.П., наличия обстоятельств смягчающих наказание в соответствии со ст. 61 УК РФ, явки с повинной, активному способствованию проведению предварительного расследования, отсутствию судимости, наличию семьи, несовершеннолетних детей, один из которых является инвалидом детства, наличию положительных характеристик с места работы и жительства, наличию хронических заболеваний у подсудимого, его раскаяния. Исправление Волкова возможно без изоляции от общества. Возможно назначение Волкову А.П. минимального наказания, не связанного с лишением свободы. Просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного государственный обвинитель Саркисян Э.С. указал, что оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав участвующих в судебном заседании лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Волкова А.П. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290, п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности достоверных и допустимых доказательств исследованных в судебном заседании, которые полно, подробно приведены в приговоре и законных оснований для переквалификации его действий на ч. 3 ст. 159 УК РФ не имеется.

Все доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ.

Суд правильно оценил показания свидетелей обвинения. Эта оценка не вызывает сомнений, поскольку свидетели давали показания в суде, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, показания их последовательны, существенных противоречий не содержат, подтверждаются совокупностью других исследованных судом доказательств.

Что касается доводов стороны защиты, то действительно в основу приговора положены показания свидетеля ФИО1 данные в ходе предварительного расследования, но не подтвержденные в суде, в связи с тем, что последняя, воспользовалась, правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, при этом судом апелляционной инстанции каких-либо нарушений прав на защиту осужденного Волкова А.П. не усматривается.

Утверждения о необходимости возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 за отказ от дачи свидетельских показаний, являются несостоятельными, поскольку указанный свидетель, являясь соучастником осужденного Волкова А.П. по одному из эпизодов инкриминируемых ему преступлений, в условиях того, что в отношении нее также было возбуждено уголовное дело, на законных основаниях воспользовалась своим Конституционным правом указанным выше. В свою очередь, положения ст. 281 УПК РФ не содержат какие-либо ограничения на оглашение показаний явившегося свидетеля и воспользовавшегося ст. 51 Конституции РФ.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства, в том числе и стороны защиты разрешались в установленном порядке с принятием мотивированных решений.

Многочисленные доводы стороны защиты о необходимости переквалификации и об отсутствии в действиях Волкова А.П. состава инкриминируемых ему преступлений, являются голословными, своего объективного подтверждения не нашли и опровергаются фактическими обстоятельствами по делу.

Доводы стороны защиты о том, что в отношении ФИО3 неправомерно вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 291 УК РФ на законность оспариваемого решения в отношении осужденного Волкова А.П. влиять не могут, также как и ссылка на приговор в отношении ФИО2, который к рассматриваемому уголовному делу какого-либо отношения не имеет.

Результаты оперативно-розыскной деятельности были не только исследованы судом, но и проверены с учетом доводов стороны защиты. То обстоятельство, что оценка доказательств судом первой инстанции расходится с оценкой, предложенной стороной защиты, не может служить основанием для признания нарушения судом правил оценки представленных обвинением доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в целом.

          Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

В настоящее время стороной защиты не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли бы послужить основанием для отмены обжалуемого приговора.

Выводы суда о необходимости назначения осужденному Волкову А.П. наказания в виде реального лишения свободы судом мотивированы и представляются правильными.

Решая вопрос о мере наказания, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, учел данные о личности осужденного, наличие всех смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств. Судом апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты были приобщены медицинские документы на ребенка, а также на родителей Волкова А.П., пенсионные удостоверения, справки об их доходах, сведения о месте обучения детей и иные, при этом новых сведений, которые могли послужить безусловным основанием для смягчения осужденному Волкову А.П. наказания, суду апелляционной инстанции не представлено.

Назначенное судом первой инстанции наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом в соответствии со ст. 58 УК РФ.

          Каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, влекущих за собой безусловную отмену состоявшегося судебного решения, судебная коллегия не усматривает, однако приходит к выводу о необходимости его изменения по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы в части применения положений ст. 72 УК РФ.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Волкова А.П. под домашним арестом с 16.01.2018 по 21.08.2019 включительно засчитано судом первой инстанции в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, в свою очередь положения ч. 3.4. ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ ухудшают положение осужденного Волкова А.П., а потому в отношении Волкова А.П. необходимо произвести зачет срока нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38914, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

                                           ОПРЕДЕЛИЛА:

       Приговор Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 22 августа 2019 года в отношении Волкова А.П. изменить, в резолютивной части приговора заменить указание суда о зачете времени нахождения Волкова А.П. под домашним арестом с 16.01.2018 по 21.08.2019 включительно о зачете в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы на указание о зачете нахождения Волкова А.П. под домашним арестом из расчета один день за один день лишения свободы.

    В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Яньшина Р.Ф. - без удовлетворения.

    Председательствующий:

    Судьи: