Решение по делу № 22-364/2024 от 19.03.2024

Судья Позднякова Т.Н.                            №22-364/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курск                                11 апреля 2024 года

Курский областной суд в составе:

председательствующего судьи                Рассадневой Ю.Ф.,

судей                                    Павловской В.Н.,

                                        Феоктистова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем                                 Журуновым Д.С.,

с участием прокурора                        Положенковой Т.А.,

осужденного                            Ахмедова А.Х.,

его защитника – адвоката                    Латышева В.И.,

переводчика                             ФИО14

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора ЦАО г. Курска Ракитской Т.В., апелляционной жалобе адвоката Латышева В.И. в интересах осужденного Ахмедова А.Х. на приговор Ленинского районного суда г. Курска от 22 января 2024 года, которым

Ахмедов Азамжон Хамдамович, <данные изъяты>,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Ахмедову А.Х. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде заключения под стражу в <данные изъяты>.

В срок наказания зачтено время его задержания и содержания под стражей с 20 сентября 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств, в частности, на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и п.1 ч.3 ст. 81 УПК РФ обращен в доход государства мобильный телефон «Samsung Galaxy A71», хранящийся в камере хранения вещественных доказательств <данные изъяты>

Заслушав доклад судьи Курского областного суда Павловской В.Н., изложившей содержание приговора, существо апелляционных представления прокурора и жалобы адвоката, выслушав выступления прокурора Положенковой Т.А., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы адвоката, осужденного Ахмедова А.Х., его защитника – адвоката Латышева В.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору суда Ахмедов А.Х. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в приговоре суда, из которого следует, что не позднее 01 сентября 2023 года Ахмедов А.Х. вступил в преступный сговор с неустановленными лицами, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, использующими имя ФИО8 в приложении <данные изъяты> информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», направленный на незаконный сбыт наркотических средств, распределив между собой роли.

Реализуя совместный преступный умысел, не позднее 12 часов 22 минут 10 сентября 2023 года неустановленные лица путем обмена сообщениями в приложении <данные изъяты> информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сообщили <данные изъяты>., прислав на его сетевое имя <данные изъяты> привязанное к абонентскому номеру телефона №, сообщение, в котором были указаны адрес и координаты места нахождения оптовой партии наркотического средства, на участке местности с географическими координатами: <данные изъяты>, расположенном на расстоянии 20 метров от <адрес>.

В тот же день не позднее 18 часов 55 минут Ахмедов А.Х., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, прибыл на указанный участок местности, где под лежащим на грунте камнем обнаружил сверток, состоящий из 100 индивидуальных свертков с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин), общей массой 21,84 г., что образует крупный размер, который стал незаконно хранить при себе с целью последующего незаконного сбыта путем осуществления тайников закладок на территории <адрес>. Однако Ахмедов А.Х. и неустановленные лица довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку 10 сентября 2023 года в 18 часов 55 минут Ахмедов А.Х. был задержан сотрудниками <данные изъяты> и <данные изъяты>, а наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Ахмедов А.Х. вину в совершении преступления признал полностью, при этом от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора ЦАО г. Курска Ракитская Т.В. указывает, что в описательно – мотивировочной части приговора судом не указано, при помощи каких конкретных технических устройств Ахмедовым А.Х. совершено преступление с использованием информационно – телекоммуникационной сети «Интернет», что, по мнению автора представления, влечет неконкретность установленных судом обстоятельств совершения преступления, в связи с чем просит приговор изменить, исключить из осуждения Ахмедова А.Х. квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), смягчив назначенное Ахмедову А.Х. наказание до 03 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Латышев В.И. в интересах осужденного Ахмедова А.Х. считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного Ахмедову А.Х. наказания, ссылаясь на то, что при назначении наказания судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства. Указывает, что на протяжении длительного времени Ахмедов А.Х. проживал на территории РФ, где не совершал противоправных действий, выдал наркотическое средство, добровольно и подробно рассказал об обстоятельствах совершенного им преступления до возбуждения уголовного дела, подтвердив в ходе судебного следствия ранее данные показания, при этом раскаялся. Отмечает, что при нахождении на территории РФ у Ахмедова А.Х. родилась дочь, которой он оказывает материальную помощь, родители Ахмедова А.Х., проживающие в <адрес>, тяжело больны, являются пенсионерами и нуждаются в посторонней помощи, его мать имеет онкологическое заболевание, отец страдает сахарным диабетом 2-ой степени и гипертонической болезнью. Кроме того Ахмедов А.Х. положительно характеризуется по месту жительства и учебы в <адрес>, по месту жительства в РФ. По мнению автора жалобы, наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих, а также то обстоятельство, что преступление не было доведено Ахмедовым А.Х. до конца, в значительной степени уменьшают общественную опасность совершенного им преступления. Просит приговор изменить, смягчить назначенное Ахмедову А.Х. наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении, апелляционной жалобе, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы о виновности Ахмедова А.Х. в инкриминируемом ему преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основаны на доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных судом, в том числе, на показаниях свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №3 об обстоятельствах задержания Ахмедова А.Х., свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Ахмедова А.Х., в ходе которого у последнего было изъято 100 свертков с наркотическим средством.

Кроме того, выводы о виновности Ахмедова А.Х. в инкриминируемом ему преступлении подтверждаются письменными доказательствами, исследованными судом первой инстанции, в том числе, рапортом сотрудников <данные изъяты> о результатах проведения ОРМ «Наблюдение» от 10.09.2023г., в ходе которого был задержан Ахмедов А.Х. (т.1 л.д.55-56); протоколом личного досмотра от 10.09.2023г., согласно которому у Ахмедова А.Х. в карманах джинсов были обнаружены 100 свертков, банковская карта ПАО «Сбер», сотовый телефон «Samsung Galaxy A71» (т.1 л.д.33-45); заключением судебной экспертизы материалов, веществ и изделий №4-1030/з от 05 октября 2023 года, согласно выводам которой в изъятых у Ахмедова А.Х. 100 свертках находится вещество, содержащее наркотическое средство метадон (фенадон, долофин) общей массой 21,84 гр. (т.1 л.д. 119-120); протоколом осмотра предметов от 11 октября 2023 года, в ходе которого осмотрен изъятый сотовый телефон «Samsung Galaxy A71», в котором в приложении <данные изъяты> обнаружена переписка с неустановленными лицами, свидетельствующая о незаконном сбыте наркотических средств (т.1 л.д. 199-228); а также иными доказательствами, подробно изложенным в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные по делу доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. 17, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, при этом относимость, достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. 74, 84 и 86 УПК РФ.

Суд также проверил показания свидетелей сотрудников полиции и понятых и, обоснованно признав их достоверными, положил их в основу приговора, поскольку они нашли свое объективное подтверждение в совокупности с иными доказательствами. Сведений, позволяющих прийти к выводу о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении Ахмедова А.Х. о наличии оснований для оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона, судом не установлено.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны допустимым доказательством, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у Ахмедова А.Х. независимо от их деятельности.

Действия Ахмедова А.Х. в части покушения на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере получили надлежащую юридическую оценку и верно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наказание Ахмедову А.Х. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 43, 60 УК РФ, в пределах санкции статьи уголовного закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, положительных данных о его личности, совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, а также с учетом влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ахмедова А.Х., суд обоснованно признал в качестве явки с повинной объяснение Ахмедова А.Х. от 10 сентября 2023 года, данное им до возбуждения уголовного дела, в котором он добровольно сообщил об обстоятельствах совершенного им преступления (т.1 л.д. 57-60), активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., состояние здоровья осужденного и его родителей.

Оснований считать, что указанные обстоятельства при назначении наказания учтены формально, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на назначение наказания, но не установленных и не учтенных в полной мере на момент вынесения приговора, по делу не усматривается и в апелляционной жалобе не приведены.

При этом с учетом тяжести совершенного Ахмедовым А.Х. преступления, отнесенного к категории особо тяжкого, и степени его общественной опасности, суд обоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы без дополнительных наказаний, не усмотрев оснований для применения положений ч.6 ст.15 и ст.73 УК РФ. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

При назначении размера наказания суд обоснованно применил положения ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ судом назначен правильно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, приходит к выводу о необходимости изменения приговора.

В соответствии со ст.398.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как следует из приговора, суд квалифицировал действия Ахмедова А.Х. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в том числе по квалифицирующему признаку «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)».

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 г. № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», при квалификации действий лиц, как совершенных с использованием данных сетей, необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались, и какие действия совершены с их помощью.

Между тем, в приговоре при описании преступного деяния Ахмедова А.Х., признанного судом доказанным и совершенного в группе лиц по предварительному сговору с неустановленными органом предварительного следствия лицами, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, не указано, какие именно устройства использовались осужденным и какие конкретные действия совершены с их помощью с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В связи с тем, что данные обстоятельства не были установлены судом первой инстанции, в действиях Ахмедова А.Х. отсутствует квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», а потому он подлежит исключению из его осуждения по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а назначенное наказание подлежит смягчению с учетом установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

Кроме того, согласно ч.1 ст.389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции не связан доводами апелляционных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч.3 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы и в соответствии с ч.3 ст.128 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

При этом моментом фактического задержания считается момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Из приговора следует, что в срок отбытия наказания Ахмедову А.Х. зачтено время задержания с 20 сентября 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, Ахмедов А.Х. был задержан в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» по подозрению в совершении незаконного оборота наркотических средств 10 сентября 2023 года. В этот же день с участием задержанного был произведен личный досмотр, осмотр сотового телефона, отобраны объяснения.

Также согласно материалам дела 12 сентября 2023 года на основании постановления Ленинского районного суда г.Курска Ахмедов А.Х. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного ареста на срок 12 суток, срок ареста постановлено исчислять с 11 сентября 2023 года.

Таким образом, из материалов уголовного дела усматривается, что уже во время административного задержания органы предварительного следствия подозревали Ахмедова А.Х. в совершении незаконного оборота наркотических средств, при этом достоверных сведений об освобождении Ахмедова А.Х. в период с 10 сентября 2023 года до дня составления в отношении него протокола задержания (20 сентября 2023 года) в материалах уголовного дела не содержится, в связи с чем период времени, с которого он был фактически задержан подлежит зачету в срок отбытия наказания в виде лишения свободы, назначенного приговором суда.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор суда изменить, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания под стражей Ахмедова С.Х. с 10 сентября 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению в части решения вопроса о судьбе вещественного доказательства - мобильного телефона «Samsung Galaxy A71», хранящегося в камере хранения вещественных доказательств <данные изъяты>

Как установлено судом, из настоящего уголовного дела в отдельное производство выделено уголовное дело в отношении неустановленных лиц.

В соответствии с определениями Конституционного Суда РФ от 16 июля 2015 года №1596-О, от 29 мая 2019 года №1251-О, а также постановлением Конституционного Суда РФ от 19 июня 2023 года №33-П, положения ст. 81 и 82 УПК РФ не предполагают, что при вынесении приговора по уголовному делу либо при его прекращении может быть принято решение об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное препятствовало бы судопроизводству по нему. Данная правовая позиция в полной мере распространима и на ситуацию, когда материалы, касающиеся предметов, являющихся вещественными доказательствами по уголовному делу, выделенные из него в отдельное производство, приобщены к другому уголовному делу, в котором соответствующим предметам также на основе соответствующих материалов придается значение вещественных доказательств, равно как и на все другие случаи, когда один и тот же предмет является вещественным доказательством по нескольким уголовным делам.

С учётом изложенного, и принимая во внимание, что вещественное доказательство - мобильный телефон «Samsung Galaxy A71» может иметь не меньшее процессуальное значение и по выделенному уголовному делу, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из резолютивной части приговора указание о его обращении в доход государства.

Указанное вещественное доказательство подлежит оставлению на хранении в камере хранения вещественных доказательств <данные изъяты> до принятия решения по выделенному уголовному делу. Иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Иных оснований для отмены или изменения постановленного приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Ленинского районного суда г. Курска от 22 января 2024 года в отношении Ахмедова Азамжона Хамдамовича изменить:

исключить из осуждения Ахмедова Азамжона Хамдамовича по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)».

Смягчить назначенное Ахмедову Азамжону Хамдамовичу по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 03 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы Ахмедову А.Х. время фактического задержания и содержания под стражей с 10 сентября 2023 года по 10 апреля 2024 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на обращение в доход государства мобильного телефона «Samsung Galaxy A71».

Вещественное доказательство: мобильный телефон «Samsung Galaxy A71» оставить на хранении в камере хранения вещественных доказательств <данные изъяты> до принятия процессуального решения по выделенному уголовному делу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

Разъяснить осужденному его право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья                Ю.Ф.Рассаднева                    

Судьи:                                В.Н.Павловская

                                        А.В.Феоктистов