Решение по делу № 33-1688/2022 от 14.02.2022

Дело №33-1688/2022

(в суде первой инстанции дело №2-1654/2021, УИД 27RS0002-01-2021-002627-53)

ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

1 апреля 2022 года                                    г.Хабаровск

Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего    Дорожко С.И.,

судей    Мартыненко А.А., Сенченко П.В.,

при секретаре Шитовой И.С.,    

с участием прокурора Лазаревой Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Ковальской О.В. к Обществу с ограниченной ответственностью «МИОЛЬ» о признании незаконными приказов об увольнении, восстановлении на работе, взыскании компенсации за время вынужденного прогула, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск,

по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «МИОЛЬ» на решение Кировского районного суда г. Хабаровска от 22 ноября 2021 года.

    Заслушав доклад судьи Сенченко П.В., объяснения представителя истца Чаплыгина А.Г., заключение прокурора Лазаревой Н.А., судебная коллегия    

УСТАНОВИЛА:

Ковальская О.В. обратилась в суд с иском к ООО «МИОЛЬ» о признании незаконными приказов об увольнении, восстановлении на работе, взыскании компенсации за время вынужденного прогула, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск. В обоснование иска указала, что состояла в трудовых отношениях с ООО «МИОЛЬ» и работала в должности детского стоматолога, а также стоматолога-ортодонта. Согласно уведомлению от 30.06.2021г. о предстоящем сокращении ее должностей узнала, что будет уволена по сокращению штата. Работодателем издан приказ от 30.06.2021г. № 5 о сокращении штата. 01.09.2021г. изданы приказ № 2, 3 об увольнении истца с должностей стоматолога-ортодонта, детского стоматолога на основании ч.2 ст.81 ТК РФ, которые ей направили по почте, также она дала согласие на отправку трудовой книжки по почте. С приказом о сокращении штата, а также с приказами об увольнении истец не согласилась, считает их незаконными и необоснованными, поскольку ответчиком не предложены вакантные должности, не соблюдено преимущественное право на оставлении на работе, в т.ч. в связи с наличием трех детей на ее попечении. Истцу не выплачена компенсация за неиспользованный отпуск. Просила суд: признать незаконным увольнение истца с должности детского стоматолога из ООО «МИОЛЬ»; признать незаконным увольнение истца с должности стоматолога-ортодонта из ООО «МИОЛЬ»; признать незаконным приказ о сокращении штата № 5 от 30.06.2021г.; восстановить истца на работе в ООО «МИОЛЬ» в должности детского стоматолога; восстановить истца на работе в ООО «МИОЛЬ» в должности стоматолога-ортодонта; взыскать с ООО «МИОЛЬ» в пользу истца компенсацию за время вынужденного прогула с момента увольнения и до момента принятия решения исходя из расчета среднего дневного заработка; взыскать с ООО «МИОЛЬ» в пользу истца компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 31242,60 руб.

В ходе судебного разбирательства истцом уточнялись исковые требования в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, заявлением от 22.11.2021г. просила взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула в размере 71163,7 руб. (за период с 02.09.2021г. по 22.11.2021г.).

Решением Кировского районного суда г.Хабаровска от 22.11.2021г. исковые требования Ковальской О.В. удовлетворены частично: признан незаконным приказ генерального директора ООО «МИОЛЬ» №2 от 02.09.2021г. о расторжении трудового договора и увольнении Ковальской О.В. с должности стоматолога детского Стоматологии «Альф и Альфа»; Ковальская О.В. восстановлена в должности стоматолога детского стоматологии "Альф и Альфа" с 03.09.2021г.; признан незаконным приказ генерального директора ООО «МИОЛЬ» №3 от 02.09.2021г. о расторжении трудового договора и увольнении Ковальской О.В. с должности стоматолога-ортодонта Стоматологии «Альф и Альфа»; Ковальская О.В. восстановлена в должности стоматолога-ортодонта стоматологии «Альф и Альфа» с 03.09.2021г.; с ООО «МИОЛЬ» в пользу Ковальской О.В. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула за период с 03.09.2021г. по 22.11.2021г. за 29 дней (исходя из графика работы истца по пятидневной рабочей неделе: 20 часов продолжительность рабочей недели по должности стоматолога-ортодонта; 20 часов продолжительность рабочей недели по должности стоматолога детского = 40 часов/8 часов в день = 5 дней в неделю) в размере 37448,90 руб. В остальной части исковых требований отказано. С ООО «МИОЛЬ» в доход местного бюджета городского округа «Город Хабаровск» взыскана государственная пошлина в размере 1623,46 руб.

В апелляционной жалобе ответчик ООО «МИОЛЬ» просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении исковых требований. Полагает, что решение суда первой инстанции не отвечает нормам процессуального и материального права. Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о наличии оснований для преимущественного права оставления истца на работе в виду ее семейного положения и уровня квалификации. В соответствии с действующим законодательством работодатель обязан обеспечить увольняемого работника имеющейся у работодателя работой. У ответчика на момент сокращения истца отсутствовали вакантные должности или работа, соответствующая квалификации работника, должность администратора исключена 02.07.2021г. Должности стоматолога-хирурга, стоматолога-ортопеда не могли быть предложены истцу по причине отсутствия специального образования и сертификата специалиста на эти должности. Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о нарушении прав Ковальской О.В. о нарушении преимущественного права оставления на работе. Ответчик, сокращая должности истца, занимаемые только ею, не мог объективно выполнить требования ст. 179 ТК РФ.

Письменных возражений относительно доводов апелляционной жалобы не поступило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца Чаплыгин А.Г. с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения.

Истец Ковальская О.В., представитель ответчика ООО «Миоль» в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о его месте и времени извещались надлежащим образом по правилам ст.113 ГПК РФ, о причинах неявки не сообщали, об отложении судебного заседания не ходатайствовали. На основании ст.167 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) судебная коллегия полагает возможным рассматривать дело в отсутствие не явившихся лиц.

Выслушав представителя истца, заключение прокурора Лазаревой Н.А., полагавшей об отсутствии оснований для отмены решения суда, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда по правилам ст. 327.1 ГПК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Статья 330 ГПК РФ определяет, что основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Наличие нарушений норм процессуального права, влекущих согласно ч. 4 ст. 330 ГПК РФ безусловную отмену принятого решения, судом апелляционной инстанции по результатам анализа материалов гражданского дела не установлено.

Из материалов дела следует, что истец Ковальская О.В. состояла в трудовых отношениях с ООО «МИОЛЬ» на основании договора №5/2020 от 01.09.2020г. (должность стоматолог детский), договора №6/2020 от 01.09.2020г. (должность стоматолог-ортодонт).

Согласно заключенному ООО «МИОЛЬ» с Ковальской Е.В. договору №5/2020 от 01.09.2020г. истец принята на должность стоматолога детского, по основному месту работы, на неопределенный срок. Местом работы является ООО «МИОЛЬ» по адресу: г.Хабаровск, ул.Брестская, д.22, помещение 1 (1-3). Работнику устанавливается месячный оклад в размере 6650 руб. (что составляет 50 % должностного оклада 13 300 руб.), продолжительность рабочей недели 20 часов.

Приказом ООО «МИОЛЬ» от 01.09.2020г. №4 Ковальская О.В. с 01.09.2020г. принята на должность стоматолога детского, по основному месту работы, 0,5 ставки.

Согласно заключенному ООО «МИОЛЬ» с Ковальской Е.В. договору №6/2020 от 01.09.2020г. истец принята на должность стоматолога-ортодонта, работа по совместительству, на неопределенный срок. Работнику устанавливается месячный оклад в размере 6650 руб. (что составляет 50 % должностного оклада 13300 руб.), продолжительность рабочей недели 20 часов. В остальном предусмотрены условия аналогичные договору №5/2020 от 01.09.2020г.

Приказом ООО «МИОЛЬ» от 01.09.2020г. №5 Ковальская О.В. с 01.09.2020г. принята на должность стоматолога-ортодонта, работа по совместительству, 0,5 ставки.

Согласно штатному расписанию ООО «МИОЛЬ» от 25.12.2020г. №3, введенному с 01.01.2021г., в штате организации состоит 7 ед.: генеральный директор, администратор, стоматолог-хирург, стоматолог-ортопед, стоматолог детский, стоматолог-ортодонт, медицинская сестра.

Приказом генерального директора ООО «МИОЛЬ» Ковальского М.Ю. от 30.06.2021г. №5 «о проведении организационно-штатных мероприятий по сокращению численности и штата работников» в связи с отказом от направлений в деятельности детская стоматология и ортодонтия, необходимостью оптимизации штатной структуры ООО «МИОЛЬ» в перераспределении функциональных полномочий, приказано:

1) Сократить численность работников по следующим должностям: стоматолог детский - 1 ед., стоматолог-ортодонт - 1 ед.;

2) Исключить с 14.09.2021г. из штатного расписания ООО «МИОЛЬ» следующие штатные единицы: стоматолог детский - 1 ед., стоматолог-ортодонт - 1 ед.;

3) Провести мероприятия по сокращению штата и численности работников ООО «МИОЛЬ» в порядке, установленном действующим законодательством: в срок до 05.07.2021г. подготовить проект нового штатного расписания; в срок до 05.07.2021г. оценить преимущественное право работников оставления на работе при сокращении работников; в срок до 05.07.2021г. уведомить работников о предстоящем увольнении по сокращению численности и штата работников; в срок до 05.07.2021г. подготовить уведомление для территориального органа занятости о предстоящем сокращении штата работников и возможном расторжении с ними трудовых договоров, известить в письменной форме территориальный орган занятости об этом; -предложить в письменном виде работникам, подлежащим увольнению, другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую их квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работники могут выполнить с учетом их состояния здоровья; в срок до 14.09.2021г. подготовить приказы об увольнении работников по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ.

01.07.2021г. ответчиком курьерским почтовым отправлением (ED181841346RU) направлено в адрес истца Ковальской О.В. уведомление от 30.06.2021г., в котором сообщено, что в соответствии с приказом №5 от 30.06.2021г. штат работников ООО «МИОЛЬ» сокращается и занимаемые истцом должности подлежат сокращению, вакансий, подходящих по квалификации, на текущий момент времени не имеется. Через два месяца после получения данного уведомления, трудовой договор будет расторгнут в связи с сокращением штата (п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ). Согласно информации об отслеживании отправления уведомление вручено истцу 02.07.2021г.

ООО «МИОЛЬ» представлено в материалы дела уведомление от 01.07.2021г. о направлении в адрес директора КГКУ ЦЗН г.Хабаровска и Хабаровского района сведений о сокращении численности (штата) работников организации, с указанием, что планируется расторгнуть трудовые договоры 14.09.2021г. со следующими работниками: Ковальская О.В. стоматолог детский, размер оплаты 9975 руб., Ковальская О.В. стоматолог-ортодонт, размер оплаты 9975 руб. Приложение: приказ №5 от 30.06.2021г.

Решением участника ООО «МИОЛЬ» Ковальского М.Ю. от 09.07.2021г. Ковальская О.В. исключена из числа участников на основании ч.1 ст.16 Федерального закона № 14-ФЗ от 08.02.1998г., т.е. не внесении ей в течении четырех месяцев с момента регистрации предприятия до 08.06.2019г. оплаты своей доли в уставном капитале ООО «МИОЛЬ», в размере 10000 руб. В силу ч.3 ст.16 Федерального закона №14-ФЗ от 08.02.1998г. доля в размере 10 000 руб. переходит к ООО "МИОЛЬ". Генеральному директору ООО "МИОЛЬ" Ковальскому М.Ю. в течении месяца предоставить в ФНС документы для внесения в ЕГРЮЛ.

Согласно штатному расписанию ООО «МИОЛЬ» от 01.07.2021г. №1, введенному с 02.07.2021г., утвержден приказом от 02.07.2021 №5, в штате состоит 6 единиц: генеральный директор, стоматолог-хирург, стоматолог-ортопед, стоматолог терапевт, стоматолог детский, стоматолог-ортопед, медицинская сестра.

Согласно приказу ООО "МИОЛЬ" от 02.09.2021г. №2 прекращен (расторгнут) трудовой договор от 01.09.2020 №5/2020, Ковальская О.В. уволена 02.09.2021г. с должности стоматолог детский стоматологии «Альф и Альфа», основание: сокращение численности или штата работников, п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, приказ о сокращении штата №5 от 30.06.2021г.

Согласно приказу ООО «МИОЛЬ» от 02.09.2021г. №3 прекращен (расторгнут) трудовой договор от 01.09.2020 №6/2020, Ковальская О.В. уволена 02.09.2021г. с должности стоматолог-ортодонт стоматологии «Альф и Альфа», основание: сокращение численности или штата работников, п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, приказ о сокращении штата №5 от 30.06.2021г.

Приказы №2 от 02.09.2021г., №3 от 02.09.2021г. направлены истцу почтовым отправлением.

Согласно штатному расписанию ООО «МИОЛЬ» от 05.09.2021г. №1, введенному с 05.09.2021г., утвержден приказом от 05.09.2021 № 6, в штате состоит 5 единиц: генеральный директор, стоматолог-хирург, стоматолог-ортопед, стоматолог терапевт, медицинская сестра.

Разрешая заявленные требования, оценивая представленные доказательства, руководствуясь положениями ст.ст. 81, 179, 180, 394 Трудового кодекса РФ, разъяснениями, содержащимися в п. 23, 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции исходил из того, что сокращение численности работников являлось искусственно созданным основанием для увольнения истца, увольнение истца осуществлено с нарушением установленного порядка, поскольку вакантная должность стоматолога-хирурга, соответствующая квалификации истца, ответчиком не предлагалась, не представлены доказательства фактического направления уведомления о планируемом сокращении в центр занятости населения, не соблюдено право истца на преимущественное оставление на работе с учетом ее квалификации и семейного положения, в связи с чем пришел к выводам о наличии оснований для признания увольнения истца незаконным и восстановления на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. С учетом указанных выводов о незаконности увольнения истца судом первой инстанции приказы №2 от 02.09.2021г. и №3 от 02.09.2021г. об увольнении истца признаны незаконными, истец восстановлена в прежних должностях стоматолога детского, стоматолога-ортодонта с 03.09.2021г., в пользу истца взыскан средний заработок за период с 03.09.2021г. по 22.11.2021г. в размере 37448,9 руб. В удовлетворении требований о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск отказано в связи с ее фактической выплатой ответчиком. Также с ответчика в силу требований ч.1 ст. 103 ГПК РФ в доход местного бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1623,46 руб.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о незаконности увольнения истца в связи с нарушением порядка ее увольнения ввиду не предложения вакантной должности, поскольку он соответствует обстоятельствам, установленным согласно представленным доказательствам, оценка которым дана по правилам ст. 67 ГПК РФ, основан на правильном применении норм материального права.

Согласно ч.1 ст. 22 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

Увольнение работника считается незаконным в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения.

При этом, в соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации.

Согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Согласно ч. 1 ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

С учетом изложенного, работодатель, реализуя в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, имеет право принимать необходимые кадровые решения, в том числе об изменении численного состава работников организации. При этом, принимая такие решения, работодатель обязан обеспечить закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников, к которым относится установленная ТК РФ обязанность работодателя предложить работнику, должность которого подлежит сокращению, все имеющиеся у работодателя в данной местности вакантные должности, соответствующие квалификации работника, а также вакантные нижестоящие должности или нижеоплачиваемую работу. Данная обязанность работодателя императивно установлена нормами трудового законодательства, которые работодатель должен соблюдать. Являясь элементом правового механизма увольнения по сокращению численности или штата работников, указанная гарантия (наряду с установленным законом порядком увольнения работника) направлена против возможного произвольного увольнения работников в случае принятия работодателем решения о сокращении численности или штата работников организации. Обязанность работодателя предлагать работнику вакантные должности, отвечающие названным требованиям, означает, что работодателем работнику должны быть предложены все имеющиеся у работодателя в штатном расписании вакантные должности как на день предупреждения работника о предстоящем увольнении по сокращению численности или штата работников, так и образовавшиеся в течение периода времени с начала проведения работодателем организационно-штатных мероприятий (предупреждения работника об увольнении) по день увольнения работника включительно. Неисполнение работодателем такой обязанности в случае спора о законности увольнения работника с работы по названному основанию влечет признание судом увольнения незаконным.

В ходе рассмотрения спора подтверждено фактическое сокращение должностей стоматолог детский (1 единица), стоматолог-ортодонт (1 единица), а также фактическое исключение данных должностей из штатного расписания, что следует из представленных в материалы дела штатных расписаний ООО «МИОЛЬ» от 25.12.2020г. №3, от 01.07.2021г. №1, от 05.09.2021г. №1.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что у работодателя на момент увольнения истца имелась вакантная должность стоматолога-хирурга, которую истец в соответствии с документом об образовании имела возможность занять.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у ответчика на момент сокращения истца вакантных должностей или работы, соответствующей квалификации истца, невозможность занятия истцом должности стоматолога-хирурга в связи с отсутствием у истца сертификата специалиста судебная коллегия отклоняет, как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Так, согласно материалам дела истец Ковальская О.В. имеет высшее образование – квалификация «Врач по специальности «стоматология» (диплом о высшем образовании ВСГ 2782452, регистрационный номер 259 от 18.06.2009г.). В соответствии с выданным 29.04.2016г. ГБОУ ВПО ДВГМУ Минздрава России дипломом о профессиональной переподготовке (272402482033, регистрационный номер 643) истцу предоставлено право на ведение профессиональной деятельности в сфере «Стоматология хирургическая». Согласно выданному 10.04.2020г. ФГБОУ ВО ДВГМУ Минздрава России сертификату специалиста (0127241823045, регистрационный номер 6679, действителен в течение 5 лет) Ковальская О.В. допущена к осуществлению медицинской деятельности по специальности (направлению подготовки) «Стоматология хирургическая». Таким образом, истец имеет необходимые образование, квалификацию и допуск для работы на должности врач-стоматолог-хирург.

В штатных расписаниях ООО «МИОЛЬ» от 01.07.2021г. №1, от 05.09.2021г. №1 в период проведения сокращения должностей истца и после ее увольнения имеется должность стоматолог-хирург (1 штатная единица).

Согласно представленным ответчиком по запросу суда апелляционной инстанции договору №2/2020 от 01.09.2020г., заключенному ООО «МИОЛЬ» с Ковальским М.Ю. о принятии на работу по совместительству на должность стоматолога-хирурга, а также приказу №1 от 01.09.2020г. о принятии Ковальского М.Ю. на должность стоматолога-хирурга, указанная должность стоматолога-хирурга занята в ООО «МИОЛЬ» Ковальским М.Ю. в размере только 0,25 ставки.

Таким образом, с учетом указанных обстоятельств закрепления в штатном расписании должности стоматолога-хирурга в размере 1 штатной единицы, занятии этой должности Ковальским М.Ю. в размере 0,25 ставки, в ООО «МИОЛЬ» в период сокращения должностей истца имелась вакантной 0,75 ставки должности стоматолога-хирурга, которая должна была быть предложена истцу, однако в нарушение указанных положений ч.3 ст. 81, ч. 1 ст.180 ТК РФ эта обязанность не выполнена ответчиком, чем нарушен порядок увольнения истца при сокращении занимаемых ее должностей, что подтверждает выводы о незаконности увольнения истца.

В связи с этим, вывод суда о нарушении ответчиком установленного законом порядка увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является правильным и доводами апелляционной жалобы ответчика не опровергается.

Также судебная коллегия при оценке законности увольнения истца в связи сокращением занимаемых ее должностей учитывает, что ответчиком при реализации права на принятие кадровых решений об изменении численного состава работников организации не соблюдены положения Устава ООО «МИОЛЬ».

Согласно принятому единолично генеральным директором ООО «МИОЛЬ» Ковальским М.Ю. приказу от 30.06.2021г. №5 «о проведении организационно-штатных мероприятий по сокращению численности и штата работников» решение о сокращении должностей принято в связи с отказом от направлений в деятельности детская стоматология и ортодонтия.

При этом, согласно п.5.2 Устава ООО «МИОЛЬ» определение направлений деятельности общества отнесено к исключительной компетенции участника. Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции участника, не могут быть переданы на решение исполнительного органа общества.

На момент издания приказа от 30.06.2021г. №5, из которого следует, что ООО «МИОЛЬ» отказывается от направлений деятельности детская стоматология и ортодонтия, участником ООО «МИОЛЬ» также являлась истец Ковальская О.В., т.к. она исключена из состава участником уже после принятия этого приказа согласно решению участника ООО «МИОЛЬ» от 09.07.2021г. При этом, приказ от 30.06.2021г. №5 на момент его издания принимался генеральным директором без принятия такого решения участниками общества в силу требований п. 5.2 Устава.

С учетом указанных обстоятельств нарушения порядка сокращения занимаемых истцом должностей, увольнение истца не может считаться законным.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда первой инстанции о несоблюдении ответчиком согласно ст. 179 ТК РФ права преимущественного оставления истца на работе, создании условий для увольнения только истца заслуживают внимания ввиду ошибочности этих выводов. По смыслу положений ст. 179 ТК РФ преимущественное право должно учитываться работодателем при сокращении должности и наличии аналогичных должностей, что в рассматриваемом споре отсутствует. Материалами дела достаточным образом не подтверждается вывод, что ответчиком искусственно организовано сокращение штата только для увольнения истца. Вместе с тем, эти доводы не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения суда о признании увольнения истца незаконным, поскольку незаконность увольнения истца подтверждена нарушением порядка увольнения.

Признав незаконным приказ об увольнении истца и восстановив истца на работе в прежней должности, суд в соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ, взыскал в пользу истца средний заработок за период вынужденного прогула с 03.09.2021г. по 22.11.2021г. в количестве 29 рабочих дней (исходя из 5 рабочих дней в неделю) в размере 37448,90 руб.

Вместе с тем, с учетом требований ст. 2, абзаца второго ч. 2 ст. 327.1 ГПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N16 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", поскольку разрешение вопроса о размере подлежащего взысканию среднего заработка за время вынужденного прогула является обязанностью суда и направлено на защиту нарушенных трудовых прав, решение суда первой инстанции в этой части в интересах законности и защиты трудовых прав подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о размере подлежащего взысканию среднего заработка за период вынужденного прогула с 03.09.2021г. по 22.11.2021г., поскольку количество рабочих дней в этом периоде определен неверно, фактически составляет 57 рабочих дней согласно производственному календарю за 2021г. по пятидневной рабочей неделе.

Ответчику судом апелляционной инстанции предлагалось представить расчет среднего заработка истца для оплаты вынужденного прогула, что ответчиком не выполнено. В связи с этим, судебная коллегия, определяя подлежащий взысканию средний заработок за время вынужденного прогула, исходит из имеющейся в материалах дела информации о сумме заработной платы истца в размере 239400 руб. (ежемесячно по 19950 руб.), выплаченной за 12 месяцев предшествующий месяцу увольнения согласно справке ООО «МИОЛЬ» (т.1 л.д. 122), рабочих дней в спорном периоде по производственному календарю по пятидневной рабочей неделе, в связи с чем приходит к выводу, что средний заработок за время вынужденного прогула составляет 54250,32 руб. (среднедневной заработок за рабочий день 951,76 руб. х 57 рабочих дней). С учетом изложенного, решение суда в указанной части подлежит изменению с принятием в этой части нового решения, о взыскании в пользу истца компенсации за время вынужденного прогула в размере 54250,32 руб.

В связи с изменением размера взысканного среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит изменению размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета городского округа «Город Хабаровск», которая составит 2127,51 руб. Решение суда в этой части подлежит изменению, с принятием в указанной части нового решения.

С учетом изложенного, оспариваемое решение, за исключением части, в которой оно признано судом апелляционной инстанции незаконным и подлежащим изменению, в остальной части отмене или изменению по доводам апелляционной жалобы не подлежит. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Кировского районного суда г. Хабаровска от 22 ноября 2021 года по гражданскому делу по иску Ковальской О.В. к Обществу с ограниченной ответственностью «МИОЛЬ» о признании незаконными приказов об увольнении, восстановлении на работе, взыскании компенсации за время вынужденного прогула, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск - изменить в части взыскания компенсации за время вынужденного прогула, государственной пошлины, принять в измененной части новое решение:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МИОЛЬ» в пользу Ковальской О.В. компенсацию за время вынужденного прогула в размере 54250 руб. 32 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МИОЛЬ» в доход бюджета городского округа «Город Хабаровск» государственную пошлину в размере 2127 руб. 51 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика Общества с ограниченной ответственностью «МИОЛЬ» - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции.

Председательствующий:                            

Судьи: