Решение по делу № 22-2297/2023 от 07.07.2023

Судья Шалабудина Т.С.                                          Дело № 22-2297

        Докладчик Копытко Н.Ю.

        АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

1 августа 2023 года                                            город Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Голдобова Е.А.

судей Копытко Н.Ю. и Климовой А.А.

при секретаре Батуро О.И.

    с участием прокурора прокуратуры Архангельской области Первышиной Т.А.,

    осужденных Яшнева М.С., Базарова В.А. (в режиме видеоконференц-связи)

    адвокатов Яновича М.В., Немировой Е.И.

    рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Добрыниной И.М., апелляционным жалобам осужденного Яшнева М.С. и жалобам его защитников адвокатов Яновича М.В., Смирнова А.Б., апелляционной жалобе адвоката Янглеева С.Н. в интересах осужденного Базарова В.А. на приговор Ломоносовского районного суда г.Архангельска от 31 марта 2023 года, которым

Яшнев М.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, несудимый

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей в период с 11 по 13 апреля 2022 года включительно, а также с 31 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

Базаров В.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 11 по 13 апреля 2022 года включительно, а также с 31 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Копытко Н.Ю., выслушав выступление осужденных Яшнева М.С. и Базарова В.А., адвокатов Яновича М.В. и Немировой Е.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора Первышиной Т.А., поддержавшей доводы представления, полагавшей необходимым в удовлетворении жалоб отказать, судебная коллегия

установила:

Яшнев М.С. и Базаров В.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено на территории <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Смирнов А.Б. находит приговор суда несправедливым в виду чрезмерной суровости назначенного Яшневу М.С. наказания.

Указывает, что осужденный Яшнев М.С. совершил преступление впервые, вину признал полностью, имеется совокупность смягчающих наказание обстоятельств, которая не была принята судом во внимание при определении размера наказания и при решении вопроса об изменении категории преступления на менее тяжкое.

Просит приговор изменить и уменьшить размер наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Яшнев М.С. не согласен с приговором и находит назначенное наказание чрезмерно суровым.

Считает, что суд не в полной мере учел имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства.

Просит приговор изменить и назначить более мягкое, справедливое наказание.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденного Яшнева М.С., адвокат Янович М.В. также находит приговор суда несправедливым в виду его чрезмерной суровости.

Считает, что назначенное его подзащитному наказание не соответствует тяжести совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности осужденного.

Отмечает, что Яшнев М.С. ранее не судим, преступление носит неоконченный характер, обстоятельства его совершения носят исключительный характер и должны учитываться при вынесении приговора, в соответствии с позицией Верховного Суда РФ об индивидуальном подходе к назначению наказания.

Кроме того, мотивируя назначение наказания в виде реального лишения свободы, суд учел характер и категорию тяжести преступления, данные о личности подсудимых, чем также нарушил индивидуализацию наказания, поскольку последние занимали принципиально разные позиции по делу, действовали при различных обстоятельствах, имеют различные характеристики личности.

Считает, что суд ошибочно исключил из числа смягчающих обстоятельств предусмотренное п. «е» ч.1 ст. 61 УК РФ, сославшись на то, что заключения филолога и психолога не могут быть признаны доказательствами по делу, поскольку они не предупреждены об уголовной ответственности.

Данные заключения по результатам лингвистического и экспериментально-психологического исследования в отношении Яшнева М.С. и его переписки приобщены к материалам дела по ходатайству стороны защиты, отвечали принципам относимости и допустимости, в связи с чем должны быть оценены наряду с иными доказательствами по делу. При этом допрошенные в судебном заседании специалисты ФИО18 и ФИО19 предупреждены об уголовной ответственности и оказали суду содействие, подтвердив достоверность и полноту своих заключений, ответили на вопросы участников процесса.

Также считает, что суд ошибочно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства добровольную выдачу Яшневым М.С. наркотического вещества, поскольку перед его задержанием часть наркотического средства выкинута Яшневым М.С. за гараж, поэтому изъята не в ходе личного осмотра, а из места, на которое указал последний.

Находит вывод суда о том, что его подзащитный совершил покушение на сбыт наркотического средства через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» не подтвержденным материалами уголовного дела. В сети «Интернет» велась лишь переписка между куратором и Яшневым М.С., где куратор передал последнему координаты оптовой закладки, а тот должен был передать обратно куратору информацию о «штучных» закладках. Какой-либо информации о том, каким образом куратор в последующем будет осуществлять сбыт наркотического средства и будет ли он вообще осуществлять данный сбыт, материалы дела не содержат.

Кроме того, учитывая вынужденное поведение Яшнева М.С. во время совершения преступления, полагает, что суд необоснованно отказал в применении положений ч.6 ст. 15 УК РФ, поскольку поведение виновного представляет собой существенно меньшую общественную опасность, нежели поведение, обусловленное корыстными мотивами. Изменение категории позволило бы суду применить положения ст. 64 УК РФ и назначить альтернативный вид наказания в виде принудительных работ.

Ссылаясь на судебную практику, считает, что суд безосновательно назначил столь суровое наказание в виде лишения свободы и отказал в применении положений ст. 73 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного Базарова В.А., адвокат Янглеев С.Н. не согласен с приговором и приводит следующие доводы.

Так, в ходе предварительного и судебного следствия, достоверно установлен факт, того, что Базаров В.А. по просьбе Яшнева М.С. находился вместе с последним при распространении наркотических средств. При этом его присутствие связано не с распространением наркотиков, а с целью защиты и предупреждения Яшнева М.С. о возможном нападении на него людей, которые занимаются устрашением и понуждением других к лиц к распространению наркотических средств. Делал он это именно по просьбе Яшнева М.С., который отрабатывал долг перед интернет-магазином. Какого-либо вознаграждения за свое присутствие Базаров В.А. не получал, преступные роли с Яшневым М.С. не распределял, сведения о местонахождении наркотиков не распространял, переписку с интернет-магазином не вел.

Обвинение Базарова В.А. строится на показаниях Яшнева М.С., данных в состоянии наркотического опьянения и после нахождения в отделе полиции без еды и воды более суток. При этом стороной защиты заявлялось ходатайство о признании протоколов следственных действий с участием Яшнева М.С. недопустимыми доказательствами, однако данное ходатайство оставлено без удовлетворения.

Ссылка суда на то, что данные показания подтверждаются материалами дела, несостоятельна. Никаких сведений о том, где и при каких обстоятельствах Базаров В.А. вступил в преступный сговор с Яшневым М.С., в материалах дела не имеется.

Показания свидетелей, а также последнего, не опровергают версию его подзащитного.

Кроме того, сам Яшнев М.С. пояснял, что давал деньги другу в долг, и он их возвращал. Денежных средств от продажи наркотиков Базаров В.А. не получал. Деньги, переведенные на его банковскую карту, снимал и передавал Яшневу М.С., поскольку у последнего не было банковской карты.

Помимо прочего, из переписки между осужденными, которая была предметом исследования в суде первой инстанции, следует, что Базаров В.А. отговаривал Яшнева М.С. заниматься распространением наркотиков, в этой же переписке Яшнев М.С. высказывает опасения по поводу возможной расправы над ним, в случае отказа. Именно после угроз в адрес Яшнева М.С., Базаров В.А. стал присутствовать с ним во время распространения наркотических средств.

Указанные обстоятельства в полной мере подтверждаются материалами дела и свидетельствуют об отсутствии у Базарова В.А. прямого умысла направленного на сбыт наркотических средств.

Просит приговор суда в отношении Базарова В.А. отменить, оправдав последнего в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, признав право на реабилитацию.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Добрынина И.М. просит изменить приговор в части зачета в срок лишения свободы время нахождения осужденных под стражей.

Так, судом зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 11 по 13 апреля 2022 года, а также с 31 марта 2023 года по день вступления приговора в законную силу.

Между тем, согласно материалам дела 14 апреля 2022 года, до принятия решения судом об избрании в отношении осужденных меры пресечения в виде запрета определённых действий, Яшнев М.С. и Базаров В.А. находились под стражей. Таким образом, день 14 апреля 2022 года также подлежит зачету в срок отбывания наказания.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы осужденного и защитников государственный обвинитель находит их доводы несостоятельными и удовлетворению не подлежащими.

Изучив материалы дела, проверив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Яшнева М.С. и Базарова В.А. в совершении инкриминируемого им деяния соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности, признательными показаниями осужденного Яшнева М.С. об обстоятельствах совершенного преступления, данными на предварительном следствии, из которых усматривается, что примерно в 20-х числах марта 2022 года устроился работать в интернет-магазин закладчиком наркотических средств. Работа заключалась в том, что получал от куратора через мобильное приложение «Телеграм» информацию о месте нахождения наркотического средства - оптовой закладки, в которой находилось несколько пакетиков весом до 1 грамма каждый, и перепрятывал такие пакетики в другие места, то есть делать штучные закладки. Координаты мест таких закладок и их фотоизображения нужно было передавать куратору, от которого поступала информация о месте оптовой закладки.

Так проработал несколько дней, потом решил, что при оборудовании тайников будет звать с собой Базарова В.А., так ему было страшно делать тайники с наркотиками одному. Он рассказал Базарову В.А. о том, что устроился на работу, где ему необходимо делать тайники с наркотиками и помощь в работе, так как переживал за свою безопасность. На его предложение последний согласился. С тех пор они стали работать вместе, в то время как он делал тайники с наркотиками, Базаров В.А. находился рядом, следил за обстановкой.

Примерно через пять дней после трудоустройства решил прекратить заниматься данной деятельностью, поскольку осознавал ее противоправность.

Перестал выходить на связь со своим куратором, игнорировал сообщения того в его адрес, а через некоторое время на мобильный телефон в приложении «Телеграм» от куратора поступили угрозы, в которых последний требовал отработать еще две недели. В противном случае угрожал физической расправой.

Он, испугавшись, вынужден был согласиться на условия куратора, поделился своими переживаниями с Базаровым В.А.. При этом последний переписку с куратором не вел, в изъятии оптовой партии участия не принимал, места для осуществления штучных закладок не указывал, никак его деятельность не координировал. Всегда находился в стороне, приглядывая за ним.

Пояснил, что неоднократно переводил Базарову В.А. денежные средства на оплату жилого помещения, продуктов питания, поскольку проживали и питались вместе, а также давал тому деньги в долг, перечислял деньги, чтобы обналичил их в банкомате и передал ему, так как у него не всегда была с собой банковская карта.

Аналогичные показания относительно покушения на сбыт наркотического средства совместно с Базаровым В.А. Яшнев М.С. дал в явке с повинной, а также подтвердил в ходе проверки показаний на месте.

Базаров В.А. в судебном заседании показал, что проживал на съемной квартире и с ним иногда проживал его друг Яшнев М.С. Он является потребителем наркотических средств («гашиш»), которые употреблял либо один, либо с Яшневым М.С. Ему известно, что тот устроился в интернет-магазин «Телеграм» закладчиком и рассказал ему, что страшно работать одному, переживает за свою безопасность во время работы, так как ранее, когда хотел уволиться, угрожали причинением вреда здоровью и повреждением или уничтожением имущества. Поэтому он решил помочь другу, согласившись сопровождать во время оборудования закладок. Всю основную работу делал Яшнев М.С., а он был рядом.

Задержали их, когда шли по <адрес> в <адрес>. В телефоне Яшнева М.С. сотрудники полиции обнаружили фотографии с координатами, и тот признался в сбыте наркотиков, он же в это время молчал. Сверток с наркотиками, который скинул Яшнев М.С., в присутствии их, а также понятых изъят сотрудниками полиции, затем при их добровольном участии произведены осмотры по координатам и изъяты все наркотики из тайников, местонахождение которых они показали.

При этом показал, что из его переписки с Яшневым М.С. в мессенджере «Телеграм» видно, что стал ходить с тем, когда раскладывал наркотики, только после того как решил закончить с этим, но тому не дали, высказывая различные угрозы, и прислав видео, где избили парня. Поэтому Яшнев М.С. попросил ходить с ним и следить, чтобы его не выловили эти люди и не избили.

    Несмотря на занятую осужденным Базаровым В.А. позицию, их виновность подтверждается совокупностью представленных стороной обвинения доказательств, исследованных и проверенных судом, в том числе показаниями

    свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4 – сотрудников патрульно-постовой службы об обстоятельствах задержаниях Яшнева М.С. и Базарова В.А.,

    свидетелей Свидетель №6, Свидетель №7 - оперуполномоченных ОНК УМВД России по <адрес> об обстоятельствах задержания и личного досмотра осужденных,

    протоколом осмотра места происшествия, протоколами личного досмотра, заключениями эксперта, выпиской о движении денежных средств по счету и иными доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

    Все доказательства, в том числе показания осужденных судом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

    При этом, суд, оценив доказательства в их совокупности, привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие, в частности показания Базарова В.А. в части непризнания вины как данные им в целях уклонения от уголовной ответственности и опровергающиеся совокупностью иных исследованных доказательств, заключения специалистов, представленные стороной защиты.

    Судом первой инстанции не установлено нарушений закона в ходе допросов Яшнева М.С., дачи им явки в повинной, а также оснований к самооговору, с чем соглашается судебная коллегия, поскольку в приговоре приведено убедительное обоснование принятого решения.

Каких-либо обстоятельств, которые не учтены судом либо не получили оценки, и которые в свою очередь могли повлиять на вынесение законного и обоснованного решения, из материалов дела не усматривается.

В апелляционных жалобах не приведено объективных данных, опровергающих выводы, изложенные в приговоре. По своей сути их требования сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств в соответствии со ст. 17 УПК РФ. Несогласие с данной оценкой не свидетельствует о незаконности судебного решения.

Установленные судом фактические обстоятельства дела и квалификация действий Яшнева М.С. и Базарова В.А. по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ каждого является верной.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Яновича М.В. о том, что в действиях осужденного Яшнева М.С. отсутствует квалифицирующий признак «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)», являются несостоятельными, поскольку из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что осужденные и неустановленное лицо совершали действия, направленные на сбыт наркотических средств, с использованием сети Интернет, посредством которой они вступили в предварительный сговор, координировали свои действия, в том числе обменивались информацией о месте нахождения оптовой партии наркотических средств, намеревались обмениваться информацией о местонахождении созданных осужденными тайников - закладок с наркотическими средствами, что свидетельствует о наличии умысла на совершение последующего сбыта наркотических средств их потребителям также бесконтактным способом посредством сети Интернет.

Наказание Яшневу М.С. и Базареву В.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновных, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, характер и степень фактического участия каждого из них в совершении преступления, а также других, указанных в приговоре.

Так, смягчающими наказание Яшнева М.С. обстоятельствами суд верно признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, частичное признание своей вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, состояние здоровья его и близких,

Базарову В.А. - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, возраст виновного, состояние здоровья его и близких.

Суд первой инстанции верно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Яшневу М.С., добровольную выдачу наркотического средства в ходе личного досмотра, выразившуюся в разблокировании и передаче мобильного телефона, в котором содержалась информация о совершенных закладках, так как последним при личном досмотре никакие наркотические средства добровольно не выдавались.

Вместе с тем, указанные действия обоснованно расценены как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Отсутствие отягчающих наказание обстоятельств позволило суду назначить виновным наказание с применением ч.1 ст. 62 УК РФ.

Принимая во внимание все обстоятельства дела, суд правильно назначил осужденным наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ст. 53.1, ст. 73 УК РФ, мотивировав решение.

Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Назначенное наказание в полной мере отвечает требованиям закона, чрезмерно суровым не является, справедливо и снижению либо другому изменению не подлежит.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ правильно.

Вместе с тем доводы апелляционного представления о необходимости зачета в срок лишения свободы 14 апреля 2022 года заслуживают внимания.

Так, из материалов дела усматривается, что 12 апреля 2022 года Яшнев М.С. и Базаров В.А. задержаны в порядке ст. 91 УПК РФ.

Постановлением Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 14 апреля 2022 года ходатайство следователя об избрании в отношении Базарова В.А. и Яшнева М.С. меры пресечения в виде заключения под стражу оставлены без удовлетворения, избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий.

Таким образом, 14 апреля 2022 года Яшнев М.С. и Базаров В.А. фактически находились под стражей, в связи с чем данный день необходимо зачесть в срок лишения свободы.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ,

                                 определила:

           приговор Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 31 марта 2023 года в отношении Яшнева М.С. и Базаров В.А. изменить.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Базарова В.А. и Яшнева М.С. в период с 12 по 14 апреля 2022 года под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Яшнева М.С. и Базарова В.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подается непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                           Е.А. Голдобов

Судьи:                                   Н.Ю. Копытко

                                       А.А. Климова