Решение от 13.12.2022 по делу № 22-1829/2022 от 18.11.2022

Судья Новиков М.В. Дело № 22-1829/2022

67RS0001-01-2022-003578-52

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 декабря 2022 года г. Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Курпас М.В.,

судей: Мазылевской Н.В., Степанова С.А.,

при помощнике Пыниковой А.Ю.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Череповской М.И.,

осужденного Пахомова С.П. и его защитника – адвоката Журавлевой Н.В., представившей удостоверение <данные изъяты>

потерпевшего У.

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело в отношении осужденногоПахомова Сергея Петровича по апелляционной жалобе осужденного Пахомова С.П., апелляционной жалобе потерпевшего У. на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 10 октября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Курпас М.В., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционной жалобы осужденного Пахомова С.П., апелляционной жалобы потерпевшего У., пояснение потерпевшего У., поддержавшего доводы апелляционной жалобы и полагавшего апелляционную жалобу осужденного Пахомова С.П. оставить без удовлетворения, пояснение осужденного Пахомова С.П. в режиме видеоконференцсвязи и его защитника – адвоката Журавлевой Н.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного Пахомова С.П. и полагавших в удовлетворении апелляционной жалобы потерпевшего У. отказать, мнение прокурора Череповской М.И., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Пахомов Сергей Петрович, <данные изъяты> судимый:

01.09.2010 г. Кольским районным судом Мурманской области поп.«а»ч.3ст.111УК РФ к 5 годам лишения свободы висправительной колонии строгого режима; освобожден условно-досрочно 18.02.2014 г. попостановлению Ленинского районного суда г. Мурманска от 05.02.2014 г.;

14.05.2015 г. Североморским городским судом Мурманской области поп.«а»ч.2ст.158 УК РФ, п.«а»ч.2ст.158 УК РФ, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч.2ст.69УКРФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии сп.«б»ч.7ст.79УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 01.09.2010 г. и на основании ст.70УКРФ окончательно назначено наказание в виде 4лет3месяцев лишения свободы; освобожден поотбытию наказания 28.02.2019 г.;

14.05.2020 г. Рославльским городским судом Смоленской области поч.1ст.161УК РФ, ч.1ст.161УК РФ, ч.1ст.161УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2года (содержался под стражей с 04.12.2019 по 14.05.2020);

осужденный:

11.04.2022 г. Рославльским городским судом Смоленской области поп.«в»ч.2ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в соответствии сост.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

07.09.2022 г. Рославльским городским судом Смоленской области поч.1ст.161УКРФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 14.05.2020 г. и на основании ст.70УКРФ окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима (содержался под стражей с07.09.2022 по 19.09.2022);

осужден:

по ч. 1 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год;

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Пахомову С.П. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного Пахомову С.П. наказания с наказанием, назначенным приговором Рославльского городского суда Смоленской области от 07.09.2022 г., окончательно к лишению свободы на срок 3 года 6месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Пахомову С.П. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу постановлено изменить на заключение под стражу. Пахомов С.П. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания Пахомовым С.П. наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть Пахомову С.П. в срок наказания:

в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей: по приговору Рославльского городского суда Смоленской области от 14.05.2020 – с 04.12.2019 г. по14.05.2020 г., по приговору Рославльского городского суда Смоленской области от07.09.2022 – с07.09.2022 г. по 19.09.2022 г., а также с 10.10.2022 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания, отбытый по приговору Рославльского городского суда Смоленской области от 07.09.2022 г. – с 20.09.2022 г. по 09.10.2022 г., из расчета один день заодин день.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

По приговору суда Пахомов С.П. признан виновным и осужден за хищение чужого имущества путем обмана, а также за тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

В апелляционной жалобе потерпевший У. просит приговор изменить в части гражданского иска, удовлетворив его в полном объеме. В обоснование свой позиции, не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом, а также вывод о виновности и юридическую оценку действий осужденного Пахомова С.П., автор приводит доводы о несогласии с приговором ввиду не принятия решения по гражданскому иску. Автор указывает на признание его в ходе предварительного следствия потерпевшим ввиду хищения принадлежащего ему телефона стоимостью 3312 рублей и денежных средств в сумме 2450 рублей и заявление исковых требований на указанную сумму. Однако суд при принятии итогового решения по делу не принял решения по гражданскому иску и не передал материалы на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Автор также утверждает о проведении судебного разбирательства без его участия в виду не уведомления о судебном слушании.

В апелляционной жалобе осужденный Пахомов С.П. просит приговор отменить и постановить новое решение, применив ст. 159.3 УК РФ и ст. 64 УК РФ и назначив более мягкое наказание. В обоснование указывает, что подробный анализ исследованных по делу доказательств свидетельствует об их необъективной оценки судом без учета фактических обстоятельств, неправильной правовой оценки содеянного и назначении чрезмерно сурового наказания. Оспаривая обоснованность квалификации действий по ч. 1 ст. 159 УК РФ, автор, излагая установленные судом обстоятельства совершения преступления и доказательства их подтверждающие, а именно показания свидетелей Л. и Г. о переводе денежных средств с банковской карты У. на банковскую карту Г., считает, что его действия следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ, так как он путем обмана завладел телефоном У. и, обратившись к Л. и Г. и, также обманув последних, перевел денежные средств с банковской карты У. на банковскую карту Г., впоследствии обналичив их, распорядился по собственному усмотрению. Завладение денежными средствами У. путем обмана владельца карта и иных лиц, либо злоупотреблением их доверием подтверждается показаниями потерпевшего У., свидетелей Л. и Г. и потому, как полагает автор, образуют состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ. Не соглашаясь с выводом суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, автор утверждает, что совокупность исследованных доказательств свидетельствует о совершении им мошеннических действий, которые были обусловлены его умыслом на совершение обмана. Обращая внимание на необходимость установления времени совершения преступления, автор считает, что в его действиях усматриваются признаки продолжаемого преступления, однако суд необоснованно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 159 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, нарушив положения ст. 5 УК РФ. Неверная правовая оценка действий повлекла назначение несправедливого наказания за содеянное. О несправедливости назначенного наказания, по мнению автора, свидетельствует не признание судом обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренное п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного в результате преступления, существенно уменьшающего степень общественной опасности содеянного. Перечисляя признанные судом обстоятельства, смягчающие наказание, автор считает, что приведенная совокупность обстоятельств, а также заявление потерпевшего о том, что похищенный телефон не представлял для него ценности, возмещение причиненного ущерба в размере 2450 рублей, положительно характеризующие данные, предоставленные с места жительства и администрацией следственного изолятора, позволяла суду при назначении наказания применить положения ст. 64 УК РФ, признав приведенные обстоятельства исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности им содеянного.

Проверив по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из изложенных в приговоре обстоятельств совершения преступлений следует, что 7 февраля 2022 года в период с 17 часов по 19 часов 16 минут на ... Пахомов С.П. с целью хищения, под предлогом совершения телефонного звонка, попросил уУ. мобильный телефон Samsung Galaxy J2 core. Будучи введенным взаблуждение, У. передал принадлежащий ему мобильный телефон Пахомову С.П., который, воспользовавшись тем, что У. отвлекся иза ним не наблюдает, удерживая мобильный телефон, скрылся сместа совершения преступления, распорядившись похищенным по своему усмотрению, чемпричинил У. материальный ущерб в размере 3312 рублей.

7 февраля 2022 в период с 19 часов 17 минут по 19 часов 37 минут в помещении бара, расположенного в ... Пахомов С.П., обнаружив в похищенном у У. мобильном телефоне Samsung Galaxy J2 core информацию о том, что баланс по банковской карте <данные изъяты> № с банковским счетом №, открытым У. в дополнительном офисе <данные изъяты> №, составляет не менее 2450 рублей, с целью хищения денежных средств сбанковского счета У. отправил SMS-команду стекстом «перевод» на №, осуществив перевод денежных средств в сумме 2450рублей сбанковского счета У. на банковскую карту №, выданную на имя Г., тайно похитив денежные средства в сумме 2450рублей с банковского счета У. После этого в 20 часов 31 минуту Г., не осведомленный о преступных намерениях Пахомова С.П., попросьбе последнего, обналичил в банкомате поступившие на счет его банковской карты денежные средства в сумме 2400 рублей, которые передал ПахомовуС.П., причинив в результате У. материальный ущерб вразмере 2450 рублей.

Выводы суда о виновности Пахомова С.П. в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

При этом суд обоснованно сослался в приговоре как на доказательства виновности Пахомова С.П. в совершении преступлений на его показания, данные в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого.

Так, из показаний, данных Пахомовым С.П. на предварительном следствии в качестве подозреваемого 21 марта 2022 года и в качестве обвиняемого 13 апреля 2022 года, усматривается, что 7 февраля 2022 года в вечернее время неподалеку от торгового центра <данные изъяты> с целью хищения мобильного телефона он подошел к незнакомому мужчине и попросил у него мобильный телефон под предлогом осуществления телефонного звонка. После того, как мужчина передал ему мобильный телефон, он, делая вид, что набирает абонентский номер, воспользовавшись тем, что мужчина отвлекся, убежал, удерживая мобильный телефон. В этот же вечер в помещении бара в ... с лицевого счета банковской карты, привязанной кабонентскому номеру похищенного им мобильного телефона через № с помощью SMS-сообщения он перевел 2450 рублей наномер телефона, который ему продиктовал ранее незнакомый парень. После этого, онвместе с незнакомым парнем встретился с другом последнего, на банковскую карту которого он перевел денежные средства, и в банкомате сняли 2450 рублей, которыми он распорядился по своему усмотрению (т.1л.д.47–48, 129–133).

Признавая достоверными показания Пахомова С.П. в стадии предварительного следствия на допросах, проводившихся с участием защитника и с соблюдением необходимых требований уголовно-процессуального закона с предварительным разъяснением процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, суд в приговоре обоснованно обратил внимание на согласованность этих показаний, как между собой, так и с показаниями потерпевшего У.., свидетелей Л., Г., данными протоколов осмотров места происшествия, заключением экспертизы, другими доказательствами.

Так из показаний потерпевшего У. следует, что 7 февраля 2022 года в вечернее время на ... по просьбе незнакомого молодого человека он передал мобильный телефон Samsung Galaxy J2 core. Молодой человек, набирая номер телефона, отдалился и убежал, скрывшись за углом здания. На похищенном мобильном телефоне имелось приложение <данные изъяты> в котором содержались данные о его банковской карте. 8 февраля 2022 года он узнал о списании с принадлежащей ему банковской карты 2 450 рублей, после чего заблокировал приложение <данные изъяты>

Из показаний свидетеля Л. следует, что 7 февраля 2022 года в помещении бара в ... на просьбу незнакомого мужчины воспользоваться банковской картой для перевода денежных средств, предложил использовать банковскую карту Г. После того, как он созвонился с Г. и получил разрешение на перевод денежных средств на банковскую карту Г., Пахомов С., используя телефон Samsung и №, перевел на абонентский номер Г. денежные средства. После этого он и Пахомов С. встретились Г. который в банкомате ПАО <данные изъяты> снял со своей карты наличные денежные средства всумме 2 450 рублей и передал их Пахомову С.

Из показаний свидетеля Г. усматривается, что 7 февраля 2022 года в ходе телефонного разговора Л. попросил разрешение на перевод на его банковскую карту денежных средств. Согласившись помочь Л., он сообщил абонентский номер, к которому подключена банковская карта. Спустя некоторое время на его карту произошло зачисление денежных средств в сумме 2 450 рублей от С.А.У. в этот же вечер он совместно с Л. и Пахомовым С. пришли к банкомату, в котором он обналичил со счета 2 400 рублей и передал их Пахомову С.

Приведенные показания потерпевшего и свидетелей, которые легли в основу приговора, содержат сведения об источниках осведомленности, показания этих лиц непротиворечивы, согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются другими доказательствами в совокупности. Оснований не доверять показаниям этих лиц или считать их оговором Пахомова С.П., не имеется. Они последовательны, логичны и согласуются как с показаниями самого Пахомова С.П., данными им на предварительном следствии, так и с другими доказательствами.

Так согласно данным протокола осмотра места происшествия от 7 февраля 2022 года, нарасстоянии 50 метров от выезда на территорию «Славянского рынка» между торговых рядов расположен участок местности (т.1л.д.14–15).

Согласно данным протокола осмотра места происшествия от 9 февраля 2022 года, принадлежащий Г. мобильный телефон содержит данные о зачислении в 19 часов 35 минут на карту VISA № денежных средств в сумме 2450 рублей, а также о снятии денежных средств в сумме 2400 рублей в 20 часов 31 минуту (т. 1 л.д. 78–84).

Согласно данным протокола выемки и осмотра предметов от 27 апреля 2022 года у У. изъята банковская карта №, выпущенная наимя У. в дополнительном офисе ПАО <данные изъяты> № (т. 1 л.д. 146–154).

В соответствии с заключением товароведческой экспертизы от 18 февраля 2022 года № стоимость мобильного телефона Samsung Galaxy J2 core, принадлежащего У., составила 3312 рублей (т. 1 л.д. 175–188).

Помимо приведенных доказательств виновность Пахомова С.П. подтверждается данными протокола осмотра документов от 26 мая 2022 года - выписки ПАО <данные изъяты>, в соответствии с которой 7 февраля 2022 года с банковской карты, выпущенной на имя У., списаны денежные средства в сумме 2450 рублей (т. 1 л.д. 164–169); данными протокола осмотра документов от 2 апреля 2022 года - детализации телефонного аппарата с IMEI 1: №, IMEI 2: № (т. 1 л.д. 111–116) и другими доказательствами подробно приведенными в приговоре.

Оценив каждое из приведенных в приговоре доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, как в отдельности, так и в совокупности, судом сделан правильный вывод о виновности Пахомова С.П. в содеянном и о доказанности его вины.

Действия осужденного Пахомова С.П. правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества путем обмана; по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Пахомова С.П. о неверной квалификации его действий по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета, основаны на неверном толковании уголовного закона и противоречат разъяснениям, содержащимся в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в соответствии с которым в тех случаях, когда хищение совершается путем использования учетных данных собственника или иного владельца имущества, независимо от способа получения доступа к таким данным, такие действия подлежат квалификации как кража, если виновным не было оказано незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети.

Судом, установлено, что снятие денежных средств с банковского счета потерпевшего У. было совершено Пахомовым С.П. путем использования учетных данных собственника, полученных путем использования мобильного телефона, подключенного к услуге "мобильный банк". Учитывая, что потерпевший У. являлся держателем банковской карты, имел счет в банке, на котором хранились денежные средства, а банковская карта выступала лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете, и как установлено судом, Пахомов С.П. распорядился находящимися на счете денежными средствами клиента банка - потерпевшего У., путем списания их с банковского счета с применением телефона, вывод суда о наличии в действиях осужденного именно тайного хищения чужого имущества с банковского счета, следует признать обоснованным.

Вместе с тем, подлежат исключению из приведенных в приговоре доказательств виновности Пахомова С.П. протокол явки с повинной Пахомова С.П. от 21 марта 2022 года (т. 1 л.д. 35–36).

Как следует из материалов уголовного дела, в качестве доказательств вины осужденного Пахомова С.П. судом приведены, в том числе и протокол явки с повинной от 21 марта 2022 года (т. 1 л.д. 35–36), однако данный протокол в судебном заседании не исследовался и не нашел отражения в протоколе судебного заседания, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 240 УПК РФ исключало возможность его использования в качестве доказательств по уголовному делу.

При таких обстоятельствах ссылка в описательно-мотивировочной части приговора на протокол явки с повинной от 21 марта 2022 года (т. 1 л.д. 35–36) подлежит исключению, что не ставит под сомнение обоснованность приговора, поскольку совокупность иных, имеющихся и исследованных судом доказательств, является достаточной для разрешения дела по существу.

Оснований для иной квалификации действий Пахомова С.П. из материалов дела не усматривается.

Не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы потерпевшего У. об односторонности и необъективности судебного разбирательства, судебная коллегия полагает необходимым признать, что дело было рассмотрено судом всесторонне, объективно и беспристрастно.

Из протокола судебного заседания видно, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений и их убедительной мотивацией.

Также нельзя признать обоснованным довод апелляционной жалобы потерпевшего У. о том, что он не был уведомлен о проведении судебного заседания и потому не принял в нем участия.

Согласно протоколу судебного заседания от 17 августа 2022 года, потерпевший У. участвовал в судебном заседании и был уведомлен об отложении слушания по делу на 25 августа 2022 года (т. 2 л.д. 135). 25 августа 2022 года потерпевший У. в судебное заседание не явился и в соответствии с данными телефонограммы просил рассмотреть дело без его участия (т. 2 л.д. 145-146).

Согласно материалам, впоследствии потерпевший У. неоднократно уведомлялся о проведении судебного заседания, однако об отложении судебного заседания он не просил и на участии не настаивал (т. 2 л.д. 150, 164, 168, 181).

Также несостоятельными являются утверждения потерпевшего У. о непринятии судом решения по заявленному им гражданскому иску. В рамках уголовного дела У. был признан потерпевшим (т. 1 л.д. 28-30), однако гражданский иск ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия он не заявлял.

Наказание осужденному Пахомову С.П. назначено с учетом требований ст. 6, 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного, смягчающих наказание обстоятельств: наличие малолетнего ребенка, явки сповинной, активного способствования расследованию преступления путем дачи последовательных, признательных показаний, полного признания вины, раскаяния всодеянном, состояния здоровья подсудимого при наличии хронических заболеваний, отягчающего наказание обстоятельства: рецидива преступлений, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи и данных о личности виновного.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, оснований для признания в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства - добровольное возмещение имущественного ущерба не имеется, поскольку такового по уголовному делу не усматривается.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания в том числе отсутствия оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре приведены. Судебная коллегия не находит оснований для смягчения осужденному наказания, в том числе путем применения положений ст.64 УК РФ, как об этом ставит вопрос в своей апелляционной жалобе осужденный, поскольку назначенное судом первой инстанции наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 10 октября 2022 года в отношении Пахомова Сергея Петровича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной Пахомова С.П. от 21 марта 2022 года (т. 1 л.д. 35-36), как на доказательство виновности Пахомова С.П.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу потерпевшего У., апелляционную жалобу осужденного Пахомова С.П.,–без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий (подпись) М.В. Курпас

Судьи (подпись) Н.В. Мазылевская

(подпись) С.А. Степанов

Копия верна

Судья Смоленского областного суда М.В. Курпас