Решение по делу № 22-1887/2022 от 08.09.2022

Судья Адзиев М.М. Дело № 22-1887/2022

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Махачкала 6 октября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Пономаренко Д.В.,

судей Мирзаметова А.М. и Омарова Д.М.,

при секретаре судебного заседания ФИО9, с участием прокурора ФИО10, защитников - адвокатов ФИО15, ФИО11, ФИО12, ФИО23 и защитника, допущенного наряду с адвокатом, - ФИО19, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО13 и апелляционные жалобы защитника - адвоката ФИО15 в интересах осужденного ФИО3, защитника, допущенного наряду с адвокатом, - ФИО19 в интересах осужденного ФИО3, осужденного ФИО3, осужденного Свидетель №12 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Азербайджанской АССР, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 оставлена прежней в виде заключения под стражу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО2 оставлена прежней в виде заключения под стражу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО2 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО3, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Республики Дагестан, гражданин РФ, ранее судимый:

- приговором Каспийского городского суда Республики Дагестан, с учетом изменений, внесенных кассационным определением Верховного Суда Республики Дагестан от <дата>, по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Постановлением Кумторкалинского районного суда Республики Дагестан от <дата> неотбытая часть наказания заменена на ограничение свободы сроком на 1 год 7 месяцев,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО3 оставлена прежней в виде заключения под стражу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО3 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО4, <дата> года рождения, уроженец кишлака <адрес> Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, не судимый,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО4 оставлена прежней в виде заключения под стражу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО4 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Пономаренко Д.В. об обстоятельствах дела и по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступление участников процесса, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 признаны виновными и осуждены по ч.2 ст. 228 УК РФ, то есть за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Обстоятельства совершения ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 преступления, установленные судом, подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 не признали себя виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО13 не соглашается с приговором, считая его незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и с нарушением судом уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов представления ссылается на то, что органами предварительного расследования установлено, что ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 совершили покушение на неза­конный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть совершили пре­ступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судом же действия вышеуказанных подсудимых переквалифицированы на незаконное приобретение и хранение при себе наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

Вместе с тем, ФИО1 хранил с целью сбыта под водительским сидени­ем управляемого им автомобиля марки «Мазда-6» за государственным регистра­ционным знаком Е 111 TH 05 рус 56 прозрачных полимерных пакетиков с нарко­тическим средством в крупном размере общей массой 104,985 грамм, содержащих в своём составе метил 2-(1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутанат, являющееся производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, вплоть до изъятия их сотрудниками УФСКН РФ по Республике Дагестан в ходе проведения <дата>, в период с 10 часов 36 минут до 11 часов 05 минут, оперативно - ­розыскного мероприятия «обследование транспортного средства», которое ФИО1 незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта неопределённому кругу лиц из числа потребителей наркотических средств.

Однако ФИО1 не удалось довести свой преступный умысел, направ­ленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца по независящим от него обстоятельствам, так как его преступная деятельность <дата> была пресечена сотрудниками полиции.

Количество наркотического средства, принадлежащего ФИО1, со­ставляет 104,985 грамм, в совокупности с показаниями свидетелей по делу, изу­чения заключений, назначенных и проведённых по делу экспертиз, протоколов досмотра и изъятия, а также иных письменных материалов дела свидетельствует о том, что умысел подсудимого ФИО1 был направлен на сбыт обнару­женного при нем наркотического средства.

ФИО3 хранил с целью сбыта под водительским сидением автомобиля марки «ВАЗ-21093» за государственным регистрационным знаком Т 836 НВ 123 рус 88 полимерных пакетиков с наркотическим средством в крупном размере об­щей массой 114,405 грамм, содержащих в своём составе метил 2-(1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)- 3,3-диметилбутанат, являющееся производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, вплоть до изъятия их сотрудниками УФСКН РФ по Республике Дагестан в ходе проведения <дата>, в период с 18 часов 31 минуты до 18 часов 42 минуты, оперативно-розыскного мероприятия «об­следование транспортного средства», которое ФИО3 незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта неопределённому кругу лиц из числа потреби­телей наркотических средств.

Однако ФИО3 не удалось довести свой преступный умысел, направ­ленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца по независящим от него обстоятельствам, так как его преступная деятельность <дата> была пресечена сотрудниками полиции.

Количество наркотического средства, принадлежащего ФИО3, со­ставляет 114,405 грамм, в совокупности с показаниями свидетелей по делу, изу­чения заключений, назначенных и проведённых по делу экспертиз, протоколов досмотра и изъятия, а также иных письменных материалов дела свидетельствует о том, что умысел подсудимого ФИО3 был направлен на сбыт обнаружен­ного при нем наркотического средства.

ФИО2 хранил при себе в правом кармане брюк в обложке личного паспорта наркотическое средство в крупном размере общей массой 1,521 грамм, содержащее в своём составе метил 2-(1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутанат, являющееся производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бута­новой кислоты, вплоть до изъятия их сотрудниками УФСНК РФ по РД в ходе проведения <дата>, в период с 11 часов 15 минут по 15 ча­сов 15 минут, по месту жительства ФИО2 по адресу: <адрес>, которое ФИО14 незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта неопределённому кругу лиц из числа потребителей наркотических средств.

Однако ФИО2 не удалось довести свой преступный умысел, на­правленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца по независящим от него обстоятельствам, так как его преступная деятельность <дата> была пресечена сотрудниками полиции.

ФИО4 хранил при себе наркотическое средство в крупном раз­мере общей массой 11,476 грамм, содержащее в своём составе метил 2-(1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3 - диметилбутанат, являющееся производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, из которого 6, 912 грамм хранил в нагрудном кармане спортивной кофты, а 4,564 грамм в правом переднем кармане надетых на нём джинсовых брюк, вплоть до изъятия их сотрудниками УФСКН РФ по Республике Дагестан в ходе проведения <дата>, в период с 13 часов 50 ми­нут по 15 часов 30 минут по адресу: г. Махачкала, пр. И. Шамиля, <адрес>, с целью последующего сбыта неопределённому кругу лиц из числа потреби­телей наркотических средств.

Однако ФИО4 не удалось довести свой преступный умысел, направ­ленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца по независящим от него обстоятельствам, так как его преступная деятельность <дата> была пресечена сотрудниками полиции.

Согласно п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> № «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нар­котическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю наркотиков неза­висимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда эти действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от <дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотиков не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Так, ФИО3 и ФИО1 расфасовали наркотическое средство в 88 и 56 полимерных пакетиков соответственно, которые расфасованы примерно в равном количестве для удобства сбыта неопределенному кругу лиц из числа по­требителей наркотических средств.

Таким образом, вина подсудимых ФИО1, ФИО3, ФИО2 и ФИО4 в незаконном хранении вышеуказанных наркотических средств для последующего сбыта их неопределённому кругу лиц из числа потре­бителей наркотических средств, несмотря на непризнание ими вины, доказана полностью исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

Согласно п. 13 об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать «... их количество (объём), размещение в удоб­ной для сбыта расфасовке...».

С учетом, изложенного, приведенных разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> №, а также исхо­дя из фактических обстоятельств, установленных по делу, принимая во внима­ние размер приобретенного наркотического средства, полагаю, что действия Му­саева Э.Н., ФИО3, ФИО2 и ФИО4 были направлены на покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, а не только на личное потребление.

Таким образом, переквалификация действий ФИО1, ФИО3, ФИО2 и ФИО4 с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, является незаконным.

Просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить, вынести новый обвинительный при­говор, которым признать ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 виновными в совершении преступления, пре­дусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с назначением наказания, предусмотренного санкцией указанной статьи.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 просит суд апелляционной инстанции дать объективную оценку назначенному ему наказания, считая, что суд первой инстанции вынес суровый приговор. Полагает, что рецидив преступлений, ни каким образом не мог повлиять на размер назначенного наказания. Просит снизить наказание или ограничиться сроком, отбытым в следственном изоляторе.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО15 в интересах осужденного ФИО3 выражает несогласие с состоявшимся судебным решением ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно - процессуального закона, неправильного применения уголовного законодательства, несправедливостью приговора.

В апелляционной жалобе приводит подробный анализ материалов уголовного дела, предъявленного ФИО3 обвинения и текста приговора, приходя к выводу, что обвинение построено на сфальсифицированных предварительным следствием доказательствах и результатах ОРД, полагая, что на таких доказательствах не может быть постановлен законный, обоснованный и справедливый приговор.

Указывает, что конструкция обвинения ФИО3 и других обвиняемых по уголовному делу изложена следующим образом: с февраля 2015 года по <дата>, ФИО3 участвовал в деятельности ОПГ, созданной и руководимой осужденным ФИО1, действовавшей на территории г. Махачкалы и <адрес> Республики Дагестан, в которую входили ФИО3, ФИО2 и ФИО4 ФИО1, являясь организатором преступной группы, распределил роли её участникам, при этом якобы на ФИО3 была возложена закладка уже расфасованных в фольгированных свертках наркотических средств по определенным адресам, предназначенная для потребителей.

Кроме того, если в ходе ОРМ с февраля 2015 года по <дата>, осуществлялось прослушивание телефонных переговоров участников ОПГ и выявление закладок наркотических средств, то почему эта деятельность не пресекалась, учитывая, что в соответствии с ФЗ «Об ОРД» - пресечение совершения преступлений является одной из основных задач такой деятельности.

Обращает внимание, что предыдущее судебное разбирательство завершилось вынесением приговора Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым не доказано участие в ОПГ ФИО3, ФИО1, ФИО2 и ФИО4, при этом ФИО3 оправдан по 44 эпизодам покушений на сбыт наркотических средств в составе ОПГ и признан виновным только по одному последнему 45 эпизоду.

Полагает, что конструкция первоначального обвинения и доказательства по этому обвинению исключают возможность обвинения ФИО3 по 45-му эпизоду, поскольку этот эпизод мог иметь место только при наличии ОПГ и всех предыдущих 44-х эпизодов, по которым ФИО3 оправдан.

Считает, что формулировка обвинения, изложенная в приговоре, содержит несовместимые выводы по факту хранения 88 расфасованных пакетиков с наркотическими средствами и приобретения этих наркотических средств. По первоначальному обвинению ФИО3 мог взять данные 88 пакетиков из тайника, в который эта партия наркотических средств была заложена ФИО4 по адресу, сообщенному ФИО2 После оправдания ФИО3 и других обвиняемых по ОПГ и всем эпизодам покушений на сбыт наркотических средств, кроме последнего (45 эпизода), исчезает источник приобретения ФИО3 88 расфасованных пакетиков с наркотическими средствами по 45 эпизоду, при этом переквалификация 45-го эпизода с покушения на сбыт наркотических средств на хранение без цели сбыта наркотических средств является доказательством подтасовок выводов суда под данную переквалификацию.

В приговоре суд приводит следующие доказательства: акт наблюдения за рег. № от <дата>; протокол личного досмотра ФИО3 от <дата>; протокол обследования транспортного средства от <дата>; заключение эксперта № НС 39 Д от <дата>, показания свидетелей ФИО16 и ФИО17 - сотрудников УФСКН РФ по Республике Дагестан; показания свидетелей Свидетель №13 и ФИО18

При этом акт наблюдения за рег. № от <дата>, протокол личного досмотра ФИО3 от <дата>, протокол обследования транспортного средства от <дата>, заключение эксперта № НС 39 Д от <дата>, - результаты ОРМ, проведенных в отношении ФИО3 <дата>, в связи с чем, подлежали судебному исследованию и оценке посредством проверки наличия - задач, которые решались этими ОРМ и оснований для их проведения, в соответствии со ст. ст. 2, 7 и 8 ФЗ « Об ОРД».

Автор апелляционной жалобы делает вывод, что подтасовка выводов обжалуемого приговора направлена на прикрытие фальсификации результатов ОРД и фабрикации доказательств под эти фальсификации.

Просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить и вынести оправдательный приговор за непричастностью ФИО3 к совершению преступления.

В апелляционной жалобе защитник, допущенный наряду с адвокатом, - ФИО19 в интересах осужденного ФИО3, считает приговор подлежащим изменению в связи с несправедливым сроком назначенного наказания.

Указывает, что назначение ФИО3 наказания в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, явно сопряжено с формальным признанием судом наличия в его действиях опасного рецидива преступлений, но без учета имеющихся обстоятельств, позволяющих рассматривать их, как исключительные, и допускающих назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено.

При этом в приговоре указывается: «с учетом личности подсудимого, характера и общественной опасности совершенного преступления, суд не находит оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания ФИО3».

Выводы суда в обжалуемом приговоре не соответствуют ряду положений, регулирующих назначение уголовного наказания, применительно к существу самих судебных выводов и связанных с ними фактических обстоятельств. Согласно обжалуемому приговору: «подсудимый ФИО3 характеризуется положительно, на учетах в РПД и РНД не состоит, в течении длительного времени находился под стражей в условиях следственного изолятора и эти обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признает смягчающими наказание и учитывает их при назначении вида и размера наказания.

Приговором Каспийского городского суда Республики Дагестан от <дата>, ФИО3 осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с изменениями, внесенными кассационным определением Верховного Суда Республики Дагестан от <дата> к 2 годам 8 месяцам лишения свободы. Постановлением Кумторкалинского районного суда Республики Дагестан от <дата> неотбытая часть наказания заменена на ограничение свободы сроком на 1 год 7 месяцев.

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> ФИО3 оправдан за участие в ОПГ в 44 эпизодах сбыта наркотических средств, и осужден только по 45-му эпизоду, за покушение на сбыт наркотического средства к 11 годам лишения свободы, при этом данный приговор отменен, а дело направлено на новое судебное разбирательство в части последних эпизодов первоначального обвинения.

По результатам нового судебного разбирательства обвинение ФИО3 переквалифицировано с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, в части существа прежней судимости ФИО3, которая составила опасный рецидив по данному приговору, усматривается явная тенденция к исправлению ФИО3 и поэтому срок его наказания изменялся в сторону смягчения. ФИО3 изначально привлекался за особо тяжкое преступление, был первоначально осужден и отбывал наказание за особо тяжкое преступление, а теперь, осужден за тяжкое преступление, и ему предстоит отбывать наказание уже за тяжкое преступление.

При таких обстоятельствах, назначенное ФИО3 наказание за тяжкое преступление в виде 6 лет 6 месяцев несоразмерно тому, что на момент вынесения данного приговора ФИО3 уже отбыл 6 лет своего срока, но за особо тяжкое преступление, что, несомненно, позволяет рассматривать это обстоятельство, как исключительное и допускающее назначение более мягкого наказания.

Просит изменить приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО3 в части назначенного ему наказания, назначить ему более мягкое наказание по сроку лишения свободы, а по виду исправительного учреждения назначить отбытие оставшейся части наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду несоответствия выводов суда изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

По мнению суда первой инстанции, изложенному в приговоре он, ФИО2 незаконно хранил при себе без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере (массой 1,521 грамма), содержащее в своём составе метил 2-(-1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)- 3,3 диметилбутанат (далее - наркотическое средство «спайс»), вплоть до его изъятия в ходе личного обыска, проведённого сотрудниками УФСКН РФ по Республике Дагестан <дата> при обыске жилища, расположенного по адресу: <адрес>

Он в суде первой инстанции вину не признал и, ссылаясь на отсутствие события преступления, пояснил, что вещество, обнаруженное в бумажном свёртке при обыске жилища в <адрес>, не являлось наркотическим средством «спайс», в данном свёртке находилось другое наркотическое средство - растение «конопля» массой не более 1-го грамма, за хранение которой в таком количестве уголовное преследование законом не предусмотрено и установлена лишь административная ответственность. Также уточнил, что упомянутый бумажный свёрток с растением «конопля» принадлежит не ему, а неустановленному органом следствия лицу по имени Шамиль, который хранил его в верхней полке кухонного стола в жилище, где был произведён обыск.

Из протокола обыска от <дата> следует, что при обыске жилища в <адрес>, в ходе его личного обыска, был изъят бумажный свёрток с содержимым растительного происхождения, который по данному делу составляет объективную сторону преступления.

Следователь не провёл проверку причастности к совершению преступления ни в отношении него, ни в отношении других лиц, проживавших в жилище с ним, ФИО2, что свидетельствует об отсутствии поводов для проведения такой проверки, а равно об отсутствии оснований для уголовного преследования в связи с изъятием указанного бумажного свёртка с содержимым растительного происхождения.

В материалах дела имеется рапорт об обнаружении признаков преступления № (Том № л.д. 5-6), а также постановление о возбуждении уголовного дела № (Том № л.д. 1-4), вынесенные 7 сентября и <дата> в следственной части СУ УМВД России по Республике Дагестан, однако данные процессуальные документы вынесены при существенном несоблюдении порядка и сроков, предусмотренных ст. 144 УПК РФ, поскольку обнаружение и изъятие бумажного свёртка с содержимым растительного происхождения имело место в апреле 2016 года на территории <адрес>.

При таких обстоятельствах указанные процессуальные документы не отвечают требованиям ч.4 ст. 7 УПК РФ и по данному делу не позволяют опровергнуть довод стороны защиты об отсутствии у следователя оснований для уголовного преследования в связи с изъятием упомянутого бумажного свёртка с содержимым растительного происхождения, вменяемого стороной обвинения и судом первой инстанции в качестве предмета преступления.

Вывод суда первой инстанции об имеющихся у следователя поводе и основаниях для возбуждения уголовного дела в отношении него, ФИО2, изложенный на стр. 9 приговора, является предположительным, поскольку он опровергается фактом неподачи рапорта об обнаружении признаков преступления, допущенном следователем при изъятии бумажного свёртка с содержимым растительного происхождения.

Уголовное дело №, как следует из постановления о его возбуждении (Том № л.д. 1-2) в отношении ФИО2 не возбуждалось и при этом оно не имеет ничего общего с обнаружением наркотического средства на территории <адрес>. Следовательно, поскольку обнаружение наркотического средства на территории <адрес> само по себе не является составной частью деяния, по поводу которого было возбуждено уголовное дело № в отношении ФИО3, и образует самостоятельное преступление, для сбора оспариваемых доказательств надлежало рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела о новом преступлении, однако следователем данные положения были нарушены.

С учётом изложенного вывод суда первой инстанции о допустимости положенных в основу осуждения ФИО2 доказательствах не основан на нормах уголовно-процессуального закона, поскольку перечисленные доказательства были получены с нарушением требований УПК РФ о проведении проверки сообщения о преступлении и рассмотрении вопроса о возбуждении уголовного дела, предписанные к выполнению следователем в силу ст. ст. 140, 143, 144, 146 (148) и 156 УПК РФ.

Вывод суда первой инстанции об обнаружении и изъятии при личном обыске у него, ФИО2, бумажного свёртка с наркотическим средством «спайс» не объективен, поскольку данный вывод обоснован недопустимыми доказательствами и сделан без учёта неподачи следователем рапорта об обнаружении признаков преступления, допущенной при изъятии бумажного свёртка с содержимым растительного происхождения, а также без

учёта показаний свидетелей ФИО26X., ФИО1, ФИО20, которые дали показания в его пользу, устанавливающих недоказанность рассматриваемого события преступления.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, задержание ФИО2 от <дата> и заключение его под стражу постановлением Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> было проведено со ссылкой на обнаружение и изъятие в ходе личного обыска ФИО2 при обыске жилища в <адрес> наркотического средства «спайс» массой 1,521 грамма, при этом следователем СЧ СУ МВД России по Республике Дагестан было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела № только <дата> (Том № л.д. 1-4), то есть спустя почти полгода после задержания и заключения под стражу ФИО2

Таким образом, он был задержан и лишён свободы незаконно, поскольку уголовно-процессуальный закон не содержит положений, допускающих несоблюдение стадии возбуждения уголовного дела применительно к процедурам задержания и заключения под стражу лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления.

В материалах рассматриваемого дела отсутствуют какие-либо данные, указывающие на осведомлённость прокуратуры <адрес> и иных московских правоохранительных органов о вменяемом стороной обвинения и судом первой инстанции событии преступления, якобы имевшем место в <адрес>.

Полагает, что производство по уголовному делу №, по которому он, ФИО2, осужден вследствие рассмотрения данного дела в Советском районном суде г. Махачкалы, безосновательно укрыто от надзора прокуратуры <адрес> и иных правоохранительных органов по <адрес>, осуществляющих ведомственный контроль за деятельностью органов следствия на территории данного субъекта РФ.

При таких обстоятельствах поддержание прокуратурой <адрес> г. Махачкалы обвинения в отношении ФИО2 по рассматриваемому событию преступления является неправомерным, поскольку местом преступления вменяется <адрес>, что требовало утверждения обвинительного заключения компетентным должностным лицом прокуратуры <адрес> в соответствии с п.1 ч.1 ст. 221 УПК РФ. По сути, прокуратура <адрес> г. Махачкалы, взяв в своё производство уголовное дело №, укрытое от надзора прокуратуры <адрес>, вышла за пределы предоставленных законом полномочий, поскольку в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> № приводится, в частности, что под превышением должностных полномочий следует понимать действия, которые относятся к полномочиям другого должностного лица (равного или вышестоящего по статусу).

При таких условиях обвинительный приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2 подлежит отмене с прекращением уголовного дела в данной части на основании п.1 ч.1 ст. 24 и ст. 389.21 УПК РФ.

Просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить и прекратить уголовное дело в отношении него. ФИО2, в связи с отсутствием события преступления по п.1 ч.1 ст. 24 УПК РФ, признав за ним право на реабилитацию.

В возражениях на апелляционное представление адвокат ФИО21 в интересах осужденного ФИО4 просит в его удовлетворении отказать.

В возражениях на апелляционное представление адвокат ФИО15 в интересах осужденного ФИО3, ссылаясь на необоснованность доводов прокурора, просит оставить его без удовлетворения.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО2, с доводами, приводимыми в нем, не соглашается, просит оставить апелляционное представление - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 15 УПК РФ на суд возложена обязанность создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении и основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В силу ч.3 ст. 49 Конституции Российской Федерации и ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, так как бремя доказывания лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пп. 3,4 ч.1 ст. 305, п.2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Данные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

По смыслу уголовного закона под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, при этом незаконное хранение наркотических средств относится к длящимся преступлениям и оконченным оно будет являться в момент пресечения или явки лица с повинной.

В приговоре суд указал, что ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4, каждый в отдельности, незаконно хранили без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере.

Описывая преступное деяние, суд также указал, что у каждого из подсудимых наркотические средство были изъято сотрудниками УФСКН России по Республике Дагестан <дата>.

Вместе с тем, с учетом того обстоятельства, что незаконное хранение наркотических средств относится к длящимся преступлениям, суд не указал с какого времени ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 стали незаконно хранить наркотическое средство, а также в течение какого времени данные лица незаконно хранили наркотическое средство.

Суд в приговоре не указал, какие конкретные действия по незаконному хранению наркотических средств совершил каждый из осужденных, и не учел, что для квалификации действий подсудимого по ч.2 ст. 228 УК РФ, последний должен иметь реальную возможность незаконно хранить наркотическое средство.

Вместе с тем действия ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 были пресечены путем задержания сотрудниками правоохранительных органов, а суд первой инстанции в связи с этим не дал оценку в приговоре о том, совершали ли подсудимые действия направленные на непосредственное владение наркотическим средством.

Таким образом, суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления, и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

Вышеуказанные нарушения закона, относящиеся к квалификации содеянного, являются существенными, повлиявшим на исход дела, поскольку в силу ст. ст. 73, 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, с учетом предъявленного обвинения и пределов судебного разбирательства, установленных ст. 252 УПК РФ.

Одновременно с этим, судебная коллегия обращает внимание, что суд первой инстанции в приговоре суда не дал оценку тому обстоятельству, что законом об ОРД предусмотрено, что при проведении любых ОРД все органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, должны обеспечивать соблюдение конституционных прав человека и гражданина, включая неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Кроме того, при оценке материалов, полученных при проведении ОРМ, суду следует руководствоваться не только УПК РФ, но и положениями Федерального закона от <дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Суду первой инстанции необходимо тщательным образом проверять оформление материалов ОРД и действия оперативных сотрудников на предмет их соответствия требованиям закона.

Выявленные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ являются основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке, поэтому судебная коллегия приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, поскольку в суде апелляционной инстанции установленные обстоятельства нарушения требований УПК РФ не могут быть устранены.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, судебная коллегия не может рассмотреть иные доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, полагая, что они могут быть проверены при новом разбирательстве дела судом первой инстанции, при котором суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства всесторонне, полно, объективно проверить материалы дела, на основе представленных доказательств дать надлежащую юридическую оценку содеянного и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом со стадии судебного разбирательства.

Апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО13 и апелляционные жалобы защитника - адвоката ФИО15 в интересах осужденного ФИО3, защитника, допущенного наряду с адвокатом, - ФИО19 в интересах осужденного ФИО3, осужденного ФИО3, осужденного Свидетель №12 - удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

Подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: