Решение по делу № 22-1517/2015 от 20.04.2015

В суде первой инстанции дело рассматривала судья Карева А.А.

ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 05 июня 2015 г. по делу № 22-1517/2015

    г. Хабаровск

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего: судьи Соловьевой Е.И.

судей Ермолаева А.А., Рюмина В.В.

при секретарях Кочневой Е.О., Алибаеве А.А.

с участием

прокуроров Журба И.Г., Фроловой Н.А.

      представителя потерпевшего -    адвоката Щерба А.Д.

          защитника    осужденной - адвоката Поруновой О.А.

осужденной Хоменко С.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению исполняющего обязанности прокурора Индустриального района г. Хабаровска Соколенко Д.А., апелляционной жалобе осужденной Хоменко С.А. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 26 февраля 2015 года, которым

Хоменко С.А., <данные изъяты>,

осужденная    приговором    от 19.12.2013 г. по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом     в размере 100 000 рублей без ограничения свободы. На основании    ст. 73 УК РФ    наказание в виде лишения свободы    было постановлено считать    условным с испытательным сроком 4 года,

осуждена по настоящему делу по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы. Хоменко С.А. взята под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 26.02.2015 г.

Приговор от ДД.ММ.ГГГГ было постановлено исполнять самостоятельно.

Взыскано с Хоменко С.А. в пользу ООО «2» в счет возмещения материального ущерба 2 133 779 рублей.

            Заслушав доклад судьи Ермолаева А.А., осужденную Хоменко С.А., адвоката Порунову О.А., которые поддержали доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Фроловой Н.А., представителя потерпевшего -    адвоката Щерба А.Д. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Хоменко С.А. осуждена за мошенничество, то есть за хищение чужого имущества - 2 133 779 рублей предприятия ООО «2» путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление    совершено ДД.ММ.ГГГГ <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Хоменко С.А. свою вину не признала.

В апелляционном представлении исполняющий обязанности прокурора Индустриального района г. Хабаровска Соколенко Д.А. просит приговор изменить, назначить    осужденной    отбывание    наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии    общего режима. Указывает на то, что приговор является незаконным. Суд, назначая Хоменко С.А. наказание в виде лишения свободы, в резолютивной части приговора не определил вид исправительного учреждения.

В возражениях на апелляционное представление, осужденная Хоменко С.А. указала на его необоснованность.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная Хоменко С.А. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Просит также смягчить приговор, освободить ее из-под стражи.

Указывает на то, что расследование по делу произведено с нарушением УПК РФ. Не было обеспечено ее участие при производстве судебно-бухгалтерской экспертизы. Дело сфабриковано. Настоящее дело    должно было рассматриваться вместе с другим уголовным делом. Судебное разбирательство было необъективным. Судом нарушен принцип состязательности сторон.

Считает, что приговор является необоснованным, немотивированным. Анализируя приведенные в приговоре доказательства, делает вывод о недоказанности ее вины, о непричастности ее к совершению    мошенничества, об отсутствии у нее корыстной цели, умысла на хищение. При этом ссылается на то, что ФИО3    не была    бухгалтером, не могла произвести платеж 06.06.2011 г., действовала без ее ведома. Судом не установлено, кто осуществил перевод денежных средств. ФИО4 дивиденды не выплачивались, НДФЛ не удерживался. Она ФИО3 она не обманывала. Она не имела возможность распорядиться перечисленными деньгами по своему усмотрению.

В ходе судебного разбирательства не установлены, приговоре не указаны мотивы содеянного.

Считает, что суд назначил наказание в виде лишения свободы    без учета сведений о ее личности. Суд не принял во внимание состояние ее здоровья, характер ее трудовой деятельности. Она ранее не судима. До заключения под стражу она    проживала по конкретному адресу, ранее избранную в отношении нее меру пресечения    не нарушала. На ее иждивении находился отец – пенсионер. Она желает трудиться, имеет значительный трудовой стаж. После условного осуждения по другому делу она порядок отбывания наказания не нарушала. Она является трудоспособным высококвалифицированным    специалистом, имеет награду правительства Хабаровского края за значительный вклад в развитие    предпринимательской деятельности    в 2010 году, награждена    грамотой администрации г. Хабаровска. Она является <данные изъяты>, ее пребывание в местах лишения свободы не позволит выполнить обязательства перед работниками общества, а также обязательства по заключенным договорам, выплатить налоги.

В отношении нее не могло быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Отягчающих обстоятельств по делу не имеется.

Имеются основания для применения в отношении нее положений    ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Судом неверно дана оценка степени тяжести преступления. Сумма ущерба для потерпевшего является несущественной.

ФИО4 ее оговорил. Имеются основания для оговора ее свидетелями, в том числе, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО3

Показания ФИО8, ФИО7, ФИО4     противоречивы. Постановленный приговор содержит существенные противоречия.

Показания ФИО4, ФИО3., ФИО7, ФИО5, ФИО9 являются недостоверными.

Наряду с изложенным, заявляет о полном признании вины, раскаянии в содеянном, о намерении в полном объеме    возместить причиненный ущерб, загладить причиненный     вред, принести извинения.

Ссылается на то, что она приняла    меры к возмещению ущерба, активно участвовала в расследовании. Преступление    совершено впервые вследствие случайного стечения обстоятельств, в результате психического принуждения, в силу служебной зависимости, при нарушении условий правомерности исполнения распоряжения. Имело место противоправное поведение    потерпевшего, которое явилось поводом для преступления.

     Выводы судебно-бухгалтерской экспертизы    недостоверны, недопустимы.

     Приговор основан на недопустимых доказательствах. Показания свидетелей обвинения основаны на догадках, предположении, слухе.

Судом первой инстанции нарушен порядок разрешения гражданского иска. Решение суда в этой части является немотивированным. Она не является ответчиком по гражданскому иску. В удовлетворении гражданского иска     следовало отказать.

Ее действия квалифицированы не верно. Имелись все основания для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Она может быть освобождена от уголовной ответственности и наказания,    не согласна с решением суда об отклонении ее замечаний на протокол.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной представитель потерпевшего Щерба А.Д. просит эту жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, возражения на них, судебная коллегия находит приговор    подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины осужденной в мошенничестве основаны на совокупности исследованных    в судебном заседании и приведенных в приговоре    доказательствах – показаниях потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО3., ФИО5, ФИО7., ФИО9 а также данных, содержащихся в материалах дела.

Как правильно установил суд,    Хоменко С.А. являлась <данные изъяты>, которое    оказывало услуги по ведению бухгалтерского учета обществу ООО «2», взяло на себя по соглашению с ФИО4 обязательства, в числе прочего, по составлению налоговых деклараций формы 3-НДФЛ по дивидендам, полученным ФИО4, от деятельности ООО «2».

ФИО4 - учредителем ООО «2» были приняты решения о выплате ему дивидендов от деятельности общества ООО «2». Узнав    о принятом    в отношении дивидендов    решении, Хоменко С.А. решила похитить денежные средства предприятия ООО «2» в особо крупном размере.

При этом Хоменко С.А., обманывая ФИО4 для      хищения денежных средств, заверила ФИО4 в том, что она перечислит    в налоговый орган соответствующую сумму в качестве НДФЛ с его дивидендов, для чего    необходимо    перечислить    с расчетного счета    ООО «2»    на расчетный счет ООО «10» денежные средства    для дальнейшего перечисления в налоговый орган.

Продолжая    свои действия, направленные на хищение денежных средств, принадлежащих     ООО «2», Хоменко С.А.    предложила главному бухгалтеру ООО «2» - ФИО3. перечислить с расчетного счета ООО «2» на расчетный счет ООО «10» денежные средства якобы для перечисления в ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска в качестве НДФЛ.

В период времени ДД.ММ.ГГГГ    главный бухгалтер ООО «2» ФИО3., находясь на своем рабочем месте в офисе ООО «2» по <адрес>, считая, что    Хоменко С.А.    собирается направить в налоговый орган    в качестве НДФЛ за ФИО4 перечисленные с расчетного счета ООО «2» на расчетный счет ООО «10» денежные средства,      по предложению Хоменко С.А. посредством программы «Банк-клиент» перечислила 2 133 779 рублей с расчетного счета ООО «2» на расчетный счет ООО «10» посредством платежных поручений (платежные поручения № от 06.06.2011г. на сумму 315000,00 рублей,     № от 15.06.2011 на сумму 270000,00 рублей, № от 21.06.2011 на сумму 306000 рублей,      № от 28.06.2011 на сумму 60193,92 рубля, № от 29.06.2011 на сумму 102586,08 рубля, № от 17.10.2011 на сумму 113736 рублей, № от 18.10.2011г. на сумму 16813 рублей, № от 19.10.2011 на сумму 18791 рубль, № от 20.10.2011 на сумму 24725 рублей, № от 24.10.2011 на сумму 123627 рублей, № от 25.10.2011 на сумму 29670 рублей, № от 27.10.2011 на сумму 63297 рублей, № от 28.10.2011 на сумму 28681 рубль, № от 31.10.2011 на сумму 65275 рублей, № от 01.11.2011 на сумму 33626 рублей, № от 02.11.2011 на сумму 29670 рублей, № от 07.11.2011 на сумму 82088 рублей, № от 24.02.2012 на сумму 450000 рублей).

Указанные деньги в сумме 2 133 779 рублей Хоменко С.А. обратила в свое незаконное владение, распорядилась этими деньгами по своему усмотрению, причинила тем самым предприятию ООО «2» ущерб в особо крупном размере.

Доводы осужденной о недоказанности умысла на совершение преступления, о ее непричастности к совершению преступления, об отсутствии корыстной цели завладения деньгами были проверены    судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения в судебном заседании и опровергнутые    показаниями    потерпевшего ФИО4 о том, что он, являясь учредителем ООО «2», принял решения о выплате себе дивидендов от прибыли. Обществом ООО «2» ему были выплачены дивиденды, с которых был удержан НДФЛ на общую сумму 2 133 779 рублей для перечисления в налоговый орган.    По предложению Хоменко С.А., которой он доверял, суммы    начисленного НДФЛ    следовало перевести с расчетного    счета ООО «2» на расчетный счет ООО «10» для того, чтобы эти суммы     были перечислены в налоговый орган. В    период ДД.ММ.ГГГГ. ФИО3., которая вела бухгалтерский учет в обществе    ООО «2», по предложению Хоменко С.А. перечислила денежные средства в общей сумме 2 133 780 рублей с расчетного    счета ООО «2» на расчетный счет ООО «10» как суммы НДФЛ с его дивидендов. Хоменко С.А. за него не перечислила денежные средства    в налоговый орган в качестве НДФЛ с дивидендов. Этими действиями Хоменко С.А. предприятию ООО «2» был причинен ущерб на указанную сумму.

Суд первой инстанции, мотивированно признавая показания    потерпевшего ФИО4    достоверными, учел, что они согласуются с заключением      эксперта № от 26.09.2014г. о том, что из    средств, поступивших от ООО «2» на счет общества ООО «10» в качестве оплаты     по НДФЛ     за ФИО4,

    - не менее 72 237 рублей были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес Хоменко С.А.,

    - не менее 118 342, 7 рубля были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес Хоменко С.А.,

    - не менее 269 548 рублей были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес Хоменко С.А.,

    - не менее 88 112,93 рубля      были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес Хоменко С.А.,

    - не менее 15 617, 59 рубля    были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес    третьих лиц,

     - не менее 43 112, 93 рубля были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес    третьих лиц,

     - не менее 221 691, 4 рубля были перечислены ДД.ММ.ГГГГ в адрес сторонней организации,

    - не менее 63 112,93 рубля    были перечислены    ДД.ММ.ГГГГ в адрес сторонней организации (на расчетный счет ООО «2» в период ДД.ММ.ГГГГ денежные средства     с расчетного счета     ООО «10»    не поступали).

Суд первой инстанции, обоснованно признавая показания    потерпевшего ФИО4    достоверными, также учел, что они согласуется со следующими доказательствами:

- с показаниями свидетеля ФИО3 о том, что ФИО4 выплачивались дивиденды от деятельности     общества ООО «2», удерживались суммы, которые подлежали уплате в налоговый орган. Она по предложению Хоменко С.А. в период ДД.ММ.ГГГГ перечислила со счета ООО «2» на счет ООО «10» более 2 миллионов рублей в качестве сумм НДФЛ за ФИО4 Хоменко С.А. заверила ее в том, что Хоменко С.А. совершит действия по перечислению сумм налога в налоговый орган с расчетного счета ООО «10» после того, как суммы налога    будут перечислены    со счета ООО «2» на счет ООО «10»;

- со сведениями из протоколов выемки, осмотра     платежных поручений № от 06.06.2011г.    № от 15.06.2011 г. № от 21.06.2011 г.,     № от 28.06.2011г., № от 29.06.2011 г., № от 17.10.2011 г., № от 18.10.2011г., № от 19.10.2011 г., № от 20.10.2011 г., № от 24.10.2011 г., № от 25.10.2011 г., № от 27.10.2011 г., № от 28.10.2011 г., № от 31.10.2011 г., № от 01.11.2011 г., № от 02.11.2011 г., № от 07.11.2011 г., № от ДД.ММ.ГГГГ г., всего на общую сумму 2 133 779 рублей (назначение платежей - НДФЛ с доходов, полученных    налоговым     резидентом ФИО4 в виде дивидендов; в каждом случае перечисление произведено с расчетного счета ООО «2» на расчетный счет ООО «10»),

- со сведениями из приказа    от 30.09.2010 г. о передаче печати и электронно-цифровой подписи от ООО «2» в ООО «10».

     Доказательства, на которых основаны выводы суда,    собраны    и исследованы с соблюдением требований закона.

      Судом первой инстанции не было установлено оснований к оговору Хоменко С.А.    потерпевшим ФИО4, свидетелями ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО3., другими свидетелями обвинения, не усматривается таких    оснований и судом апелляционной инстанции.

       Оценивая заключение эксперта №, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о необходимой полноте    проведенных исследований,    о достоверности    и объективности    содержащегося    в них анализа, о соответствии    требованиям уголовно-процессуального закона процедуры     проведения исследований,    что позволило принять правильное решение о допустимости данного доказательства.

      Доказательства виновности осужденной согласуются    между собой и обоснованно признаны достоверными. Каких-либо противоречий между этими    доказательствами, ставящих их под сомнение, и которые бы касались    обстоятельств, существенно влияющих    на доказанность вины осужденной, на правильность    применения     уголовного закона, материалами дела    не установлено.

       Психическое состояние осужденной проверено, и она    обоснованно    признана вменяемой.

       Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой    инстанции проверил все версии стороны защиты, все представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства     всесторонне, полно и объективно    исследованы судом,    правильно оценены в соответствии    с положениями     ст. ст.87, 88, 307 УПК РФ.

        Размер похищенных денег    судом установлен правильно и указан в приговоре.

       С учетом изложенного действия Хоменко С.А.    судом правильно квалифицированы по ч.4 ст.159 УК РФ (мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

       Суд первой инстанции оснований для изменения категории    преступления    не усмотрел, не усматривает таких оснований и     суд апелляционной инстанции.

            Наказание    назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом установленных    обстоятельств дела, характера    и степени общественной опасности совершенного преступления, всех данных о личности.

            Приняты во внимание в качестве смягчающих    наказание обстоятельств    молодой возраст виновной, наличие на иждивении нетрудоспособного родителя.

            Для признания в качестве смягчающих обстоятельств того, что Хоменко С.А. совершила действия по добровольному возмещению имущественного ущерба, активно способствовала расследованию, преступление совершила впервые вследствие случайного стечения обстоятельств, в результате психического принуждения, в силу служебной зависимости, при нарушении условий    правомерности исполнения распоряжения, когда имело место противоправное поведение    потерпевшего, которое явилось поводом для преступления,    как осужденная     указывает на это в жалобе, у суда первой инстанции оснований    не было. Судебная коллегия    таких оснований    тоже не усматривает. При этом суд апелляционной инстанции    принимает во внимание показания свидетеля ФИО9., которые согласуются с данными, содержащимися в материалах дела,    о том, что общество «10» перечислило на счет ООО «2» денежные средства, которые по своей сути являются долгом общества «10» перед обществом «2».

            Отягчающих наказание Хоменко    С.А. обстоятельств судом первой инстанции не установлено.

    Суд первой инстанции    обоснованно не усмотрел оснований для применения    положений    ст. 73 УК РФ и назначил,    вопреки доводам    жалобы, справедливое    и соразмерное    содеянному    наказание,    оснований для его смягчения, в том числе,    путем применения    положений ст. 64, ст. 73 УК РФ,    по доводам жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

       Нарушений норм    уголовного и    уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу     предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было, в связи с чем являются необоснованными    приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что дело сфабриковано, а судебное разбирательство было необъективным.

Ознакомившись с протоколом судебного заседания, осужденная подала на него    замечания. Рассмотрев замечания, судья вынес    соответствующее постановление. При рассмотрении замечаний на протокол соблюдены требования,    предусмотренные    ст.260 УПК РФ, постановление судьи является обоснованным     по своему содержанию, процедура     рассмотрения замечаний на протокол    судебного заседания    соблюдена. По изложенным основаниям являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы осужденной о ее несогласии с решением суда об отклонении    замечаний на протокол.

Гражданский иск о возмещении ущерба, причиненного преступлением, разрешен    в соответствии с требованиями закона, решение суда первой инстанции в этой части мотивировано.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления, поскольку суд в нарушение    требований п. 6 ч.1    ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора не указал вид исправительного учреждения, в котором должна отбывать наказание Хоменко С.А. и режим    данного исправительного учреждения.

Отбывание    назначенного ей    наказания    следует определить в исправительной колонии    общего режима, как это правильно    указано в описательно-мотивировочной части приговора.

        На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

                                                   О П Р Е Д Е Л И Л А:

    приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 26 февраля 2015 года в отношении ХОМЕНКО С.А. изменить, назначив ей отбывание наказания в виде лишении свободы в исправительной колонии общего режима.

      В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

       Апелляционное представление исполняющего обязанности прокурора Индустриального района г. Хабаровска Соколенко Д.А. – удовлетворить, апелляционную жалобу осужденной Хоменко С.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:                                        Соловьева Е.И.

Судьи:                                       Ермолаев А.А.                           Рюмин В.В.