Решение по делу № 22-2202/2018 от 20.07.2018

судья Аксёнова Г.И. № 22-2202/2018

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Оренбург 07 августа 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего Труновой Е.А.,

судей Кукишевой Е.Г., Виничук Л.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Горяиновой М.С.,

осуждённой Кольцовой О.В.,

защитника - адвоката Начинова П.В.,

при секретаре судебного заседания Захаревич М.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённой Кольцовой О.В. и её защитника – адвоката Начинова П.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 18 июня 2018 года, которым

Кольцова О. В., родившаяся (дата) года рождения в (адрес), *** ранее не судимая,

осуждена:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 150 000 рублей в доход государства;

по ч. 1 ст. 187 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев со штрафом в размере 100 000 рублей в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 200 000 рублей в доход государства с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кольцовой О.В. изменена на заключение под стражу, Кольцова О.В. взята под стражу в зале суда.

Срок наказания Кольцовой О.В. исчисляется с момента провозглашения приговора и фактического заключения под стражу. В срок отбытого наказания постановлено зачесть время ее задержания в период с 22 июня 2016 года по 23 июня 2016 года, время содержания под домашним арестом в период с 24 июня 2016 года до заключения под стражу в зале суда.

По делу разрешены гражданские иски потерпевших и судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кукишевой Е.Г., выступление осуждённой Кольцовой О.В. и адвоката Начинова П.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Горяиновой М.С. об оставлении приговора без изменений, исследовав материалы дела, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кольцова О.В. судом признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, а также в изготовлении в целях использования поддельных распоряжений о переводе денежных средств.

Преступления совершены в период с (дата) по (дата) и с (дата) по (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В аналогичных по своему содержанию апелляционных жалобах осуждённая Кольцова О.В. и ее защитник – адвокат Начинов П.В. выражают несогласие с приговором суда, считают его незаконным, необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, а также не справедливым в связи с суровостью назначенного наказания.

Полагают, что приговор суда не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ.

Утверждают, что как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании не добыто доказательств, свидетельствующих о причастности Кольцовой О.В. к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст.187 УК РФ.

Защита указывает, что по смыслу закона изготовление в целях сбыта и сбыт поддельных платежных распоряжений о переводе денежных средств, предназначенных для неправомерного осуществления перевода денежных средств и использование его в целях совершения этим же лицом преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ, следует квалифицировать как мошенничество без дополнительной квалификации по ч.1 ст. 187 УК РФ, поскольку это является способом совершения мошенничества.

Отмечают, что преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, совершено в период времени с (дата) по (дата), то есть в период когда еще не было Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». По ч. 1 ст. 187 УК РФ Кольцова О.В. осуждена ошибочно.

Защита полагает, что сумма похищенных денежных средств судом определена неверно, поскольку при вынесении приговора не учтены фактические обстоятельства, имеющие значение по данному уголовному делу. Так, при определении ущерба ООО «***» суд, несмотря на то, что экспертным заключением № от (дата) установлено, что подписи в ряде объявлений на взнос наличными от имени ФИО8 выполнены не ей, а другим лицом, пришел к выводу о том, что оснований для уменьшения суммы причиненного ущерба, не имеется, поскольку не установлено, что подписи в них выполнены Кольцовой О.В. Однако судом не установлено, что подписи от имени ФИО8 выполнил её отец ФИО9 и был ли он в банке в указанные дни. Из заключения эксперта № следует, что подписи от имени ФИО8 в объявлениях на взнос наличными: № на сумму 36000 рублей, № на сумму 73000 рублей, № на сумму 200000 рублей, № на сумму 30000 рублей выполнены не ФИО8, а другим лицом. Считает, что указанные суммы через объявления на взнос наличными могла внести только Кольцова О.В., т.к. она работала в указанные дни, а иного суд не установил. Следовательно, сумма ущерба ООО «***», должна быть уменьшена на 139000 рублей.

Указывают, что экспертным заключением установлено, что в объявлениях на взнос наличными № на сумму 25000 рублей, № на сумму 14000 рублей, подписи выполнены не ФИО10, а другим лицом, в связи с чем не соглашается с выводом суда о том, что денежные средства на счет ФИО10 вносила не Кольцова О.В., поскольку в судебном заседании не установлено кем вносились указанные денежные средства. Считает, что сумма причиненного ФИО10 ущерба в сумме 12800 рублей является необоснованной, т.к. с учётом указанных объявлений на взнос наличными ущерб у ФИО10 отсутствует. Имеющиеся сомнения, необходимо трактовать в пользу Кольцовой О.В.

Защита указывает, что согласно предъявленному обвинению Кольцова О.В. путем обмана похитила у ИП ФИО11 денежные средства в сумме 17000 рублей. При производстве финансово-экономической экспертизы не были учтены объявления на взнос наличными № на сумму 11000 рублей, № на сумму 42520 рублей. Обращает внимание на то, что заключение эксперта № (дата) в приговоре изложено не полно. Отсутствует вывод эксперта по исследованию подписи на объявлениях на взнос наличными от имени ФИО11 Из заключения почерковедческой экспертизы № от (дата) следует, что ответить на вопрос кем, Кольцовой О.В. или другим лицом, выполнены подписи от имени ФИО11 в объявлениях на взнос наличными, не представилось возможным. Согласно показаний Кольцовой О.В., она через объявления на взнос наличными вносила денежные средства на счета клиентов. Из заключения эксперта следует, что денежные средства в сумме 53520 рублей, через объявления на взнос наличными внесла Кольцова О.В., т.к. в судебном заседании иного не установлено. Утверждает, что сумма денежных средств, необоснованно зачисленных на расчетный счет, превышает сумму необоснованно списанных с расчетного счета Бакланова, составляет 36520 рублей. Следовательно, ущерб ему не причинен, и он необоснованно признан потерпевшим по данному уголовному делу. Указывает, что судом анализ по ИП ФИО11 в приговоре не дан.

Не соглашаются с выводом суда о доказанности хищения Кольцовой О.В. денежных средств с расчетного счета ООО «***». Постановлением следователя от (дата) ООО «***» в лице представителя ФИО12 было признано потерпевшим по данному уголовному делу. Однако данное постановление было вынесено следователем без учёта показаний свидетеля ФИО13 Предварительное следствие не установило, кто в действительности владел ООО «***». Учитывая, что ФИО13- номинальный директор ООО «***» расчетный счет в *** не открывал, денежных средств не имел и каких либо материальных претензий к Кольцовой О.В. не имеет, он не признан потерпевшим и допрошен в качестве свидетеля, защита полагает, что его представитель ФИО12 не может выступать в качестве представителя потерпевшего по данному уголовному делу, т.к. она действует не в интересах ФИО13 и представляемой организации. Кроме того не доказано, что операции по счету Кольцова О.В. проводила незаконно, т.к. на момент закрытия расчетного счета ООО «***» каких-либо претензий не поступало. Обосновывая виновность Кольцовой О.В. по факту хищения денежных средств ООО «***» суд ссылается на заключение экспертов № от (дата), и заключение эксперта № от (дата). Однако с учётом показаний ФИО13 о том, что в (адрес) он никогда не был и в банк *** не обращался, суд должен был признать данное заключение эксперта не относящиеся к делу. Кроме того, банковское дело по расчетному счету ООО «***» в *** не было изъято. И эксперт, вынося заключение, не сравнивал образцы подписей и печатей на банковской карточке с образцами подписей и печатей на платежных документах, что является грубейшим нарушением закона.

Приводят положения п. 1 ст. 847 ГК РФ, ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6118/13 от 08 октября 2013 года, и считает, что заключения экспертиз не соответствуют требованиям закона, и должны были быть признаны недопустимыми доказательствами.

Выражают несогласие с тем, что показания ФИО73 в части того, что деньги со счета ООО «***» по просьбе ФИО14, которому фактически, по словам ФИО73, принадлежит указанная организация, были переведены на счет ООО «***» и обналичены, ничем не подтверждены, Считает, что денежные средства с расчетного счета ООО «***» Кольцова О.В. не похищала и её вина в этой части не доказана.

Полагают, что суд необоснованно не уменьшил сумму ущерба по ИП ФИО81 на 100000 рублей, т.к. в материалах уголовного дела имеется объявление на взнос наличными на сумму 100000 рублей, подписанное ФИО73 Приводит показания Кольцовой О.В. в этой части и указывает, что данное объявление на взнос наличными не учитывалось при производстве финансово - экономической экспертизы, ущерб должен быть уменьшен до 3624513 рублей 16 копеек. Однако суд, в этой части своё решение не мотивировал.

Также указывают, что по ИП ФИО82 – 110800 рублей (сумму 100 000 рублей вносила Кольцова О.В., а остальное это комиссия банка за обслуживание);

По ИП ФИО15 Кольцова О.В. похитила денежные средства в сумме 170 939 рублей 84 копейки. В ходе следствия ФИО15 не допрашивалась, в судебном заседании ущерб отрицала, почерковедческие экспертизы не проводились, считает, что факт хищения не нашел своего подтверждения в судебном заседании.

Согласно предъявленного Кольцовой О.В. обвинения, она путем обмана похитила у ИП ФИО16 300 рублей. В судебном заседании потерпевшая ФИО16 отрицала факт хищения. В связи с чем суд необоснованно не исключил данную сумму из обвинения.

Защита ссылается на ст.6 УК РФ, ст.389.18 УПК РФ и Постановление Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Считают, что суд лишь формально перечислил, но не учел при назначении наказания смягчающие обстоятельства, назначил неоправданно суровое наказание, не учитывая, как оно отразиться на детях и отце Кольцовой О.В., нуждающемся в уходе и помощи.

Полагают, что суд не учел, что настоящий супруг Кольцовой О.В. не является родным отцом ее сына - ФИО17, бывший муж воспитанием ребенка не занимается, развод состоялся более 7 лет назад, ребенок проживает вместе с Кольцовой О.В. и сильно к ней привязан. Кроме того, в связи с происходящими обстоятельствами у мальчика сложные отношения в образовательном учреждении, поскольку на него оказывается моральное давление.

Суд оставил без внимания то, что ходе предварительного следствия и судебного заседания в семье Кольцовой О.В. произошли трагические события – *** Кольцовой О.В., в суде имеются документы подтверждающие данные обстоятельства.

Суд не учёл, что Кольцова О.В. перенесла *** и в течении 6 месяцев нуждается в щадящем режиме и наблюдении у врача.

Защита обращает внимание на то, что Кольцова О.В. была освобождена от судебных заседаний на срок 42 дня в связи с рекомендацией заведующей женской консультации и не имела возможности присутствовать на судебных заседаниях в связи с *** и тяжелым психологическим состоянием, вызванным ***.

Указывают, что в настоящий момент с Кольцовой О.В. проживает её ***-летний отец, инвалид *** группы с тяжкими заболеваниями, который нуждается в уходе, а в связи с осуждением дочери его состояние здоровья ухудшается.

Полагают, что совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, давало суду все основания для признания их исключительными и применения положений Общей части Уголовного Кодекса как ст.64, так и ст.73 УК РФ. Кольцова О.В. не потеряна для общества и её исправление возможно и под контролем уголовно-исполнительной инспекции.

Относительно дополнительного наказания в виде штрафа, считают, что суд не учел сведения о личности Кольцовой О.В., её семье и материальном положении.

Суд неправильно применил уголовный закон при разрешении вопроса об отсрочки отбывания наказания Кольцовой О.В.

Ссылаясь на положения ст.ст.54,63 СК РФ, ст. 82 УК РФ и судебную практику, полагают, что отсрочка могла быть применена к Кольцовой О.В., поскольку закон не ставит условие предоставления отсрочки только матерям-одиночкам. Указывает, что исправление Кольцовой О.В., впервые привлекаемой к уголовной ответственности, возможно без изоляции от общества.

Считают, что суд оставил без внимания и последнее слово Кольцовой О.В., которая раскаиваясь в содеянном, искренне просила суд об отсрочке наказания, пока не подрастут дети, дать возможность исправить жизнь без изоляции от общества, а также дать возможность обеспечить отцу достойные последние годы его жизни.

Защита просит приговор суда изменить, наказание смягчить. Применить положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также отсрочить наказание по ст. 82 УК РФ до достижения ребенком 14-летнего возраста.

В возражениях на апелляционные жалобы по уголовному делу в отношении Кольцовой О.В. представитель гражданского истца Банка *** ФИО18 и государственный обвинитель Максакова С.С. просят приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённой и её защитника – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и поданных возражений, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено с учётом требований ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Кольцовой О.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, надлежащим образом мотивированы, основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведённых в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Так, вина осуждённой Кольцовой О.В. подтверждается показаниями представителя гражданского истца Банка *** ФИО18 (ранее имевшего статус представителя потерпевшего Банка ***), затем Банка *** из которых следует, что Кольцова О.В. работала в ОО «*** по (адрес) (адрес) с сентября 2007 года по декабрь 2015 года, занималась обслуживанием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, вела их счета, выдавала справки, рабочее место Кольцовой О.В. находилось в операционном зале, где также работали около 6 человек. В декабре 2015 года стали поступать обращения от клиентов Банка о расхождениях в остатках денежных средств на счетах, обратился представитель ФИО83 о неисполнении Кольцовой О.В. заявления о закрытии счета, в результате выяснения данных обстоятельств Кольцова О.В. пояснила о том, что имеет к этому отношение. Ей было предложено принять меры к возвращению сумм на счета, на что она согласилась, однако на следующий день на работу не вышла, покинула (адрес) и уехала в неизвестном направлении. При осмотре рабочего места Кольцовой О.В. были обнаружены документы, свидетельствующие о подделке печатей: бланки с вырезанной печатью, пустые бланки с печатью, изготовленные на цветном принтере, исправления в счетах, платежные поручения, изъятые в дальнейшем, после установлены лица, которым причинен ущерб, данные лица приглашены в Банк, последним предъявлены распечатки движения денежных средств по счетам, сличены с документами, находившихся у клиентов, представлены платежные поручения, где, как пояснили клиенты, подписи они не выполняли, после чего Банк обратился в полицию. В ходе служебной проверки установлено, что деньги списывались Кольцовой О.В. со счетов клиентов, не подключенных к системе «Банк-клиент-онлайн» (БКО), переводились на определенные счета в хаотичном порядке, в последующем переводились на карты ФИО84 - подруги Кольцовой О.В., ФИО73 – супруга Кольцовой О.В. и ООО «***», обналичивались. Клиентам, у которых были похищены деньги со счетов, Банк возместил ущерб путем зачисления денежных средств на счета. В период отпусков Кольцовой О.В. на ее рабочем месте никто не работал, работа осуществлялась в программе «***», работать в которой по удаленному доступу невозможно, каждый сотрудник при работе использует свой логин и пароль, их передача и сообщение кому-либо запрещены.

Приведенные показания представителя гражданского истца согласуются с показаниями представителей потерпевших: ООО «***» ФИО20, ООО «***» ФИО8, ООО «***» ФИО12, ООО «***» ФИО21, ООО «***» ФИО22, ФИО23- ФИО12, а также потерпевших: ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО10ФИО16, ФИО37, ФИО38 (ФИО39), ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО15, ФИО11, ФИО47, ФИО48, ФИО49, согласно которым у них в банке *** были открыты расчетные счета, которые обслуживала Кольцова О.В. Услуга «Банк-клиент-онлайн» к счетам подключена не была. В представленных Банком выписках они увидели контрагентов, которых не знают и с которыми не работали, фиктивные операции по зачислению и списанию денежных средств, в результате которых были похищены денежные средства, а также платежные документы от их имени с поддельной подписью и оттиском печати. Всем потерпевшим ущерб был возмещен банком.

Также вина Кольцовой О.В. подтверждается:

показаниями свидетелей: ФИО50 (ранее допрошенной в статусе представителя потерпевшего ФИО64), ФИО12 (ранее допрошенной в статусе представителя потерпевшего ООО «***»), ФИО51, ФИО52 (ранее допрошенной в статусе потерпевшей), ФИО53 (ранее допрошенного в статусе потерпевшего), ФИО54 (ранее допрошенного в статусе потерпевшего), ФИО55 (ранее допрошенной в статусе потерпевшей), ФИО56, ФИО57, ФИО9, ФИО58, ФИО59, ФИО60, из которых усматривается, что когда Банк им представил выписки, в них они увидели операции с неизвестными контрагентами, которых не совершали. Данные операции были связаны как с зачислением, так и списанием денежных средств со счетов, на платежных поручениях были поддельные подписи;

показаниями свидетелей: ФИО61, ФИО62, ФИО63 о том, что к ним в банк обратился ФИО64, который является их клиентом, и пожаловался на то, что ему отказывают в закрытии счета. В ходе проверки выяснилось, что по счету проводились операции, фактически не совершаемые клиентом. В ходе состоявшейся беседы в присутствии директора и представителя службы безопасности Кольцова О.В., работавшая специалистом по обслуживанию юридических лиц и предпринимателей, пояснила, что таких операций ею проведено много в отношении многих клиентов, что все это она делала на протяжении длительного периода времени. Кольцовой О.В. представили время до утра для того, чтобы она предложила, как решить данную проблему, однако (дата) Кольцова О.В. на работу не явилась, покинула город. От других клиентов поступили жалобы по поводу отсутствия денежных средств на счетах. С рабочего места Кольцовой О.В. были изъяты документы и перенесены в кабинет службы безопасности. В ходе проведенной проверки были обнаружены поддельные документы, выписки, записи, подтверждающие списание средств со счетов, установлено, что хищение денежных средств осуществлялось путем переводов денежных средств на карты Кольцовой О.В., ФИО68, ФИО73 с последующим их обналичиванием;

показаниями свидетеля ФИО65 об обязанностях контролера в банке и порядке работы, из которых следовало, что платежные документы должны представляться как можно быстрее, допускается задержка в несколько минут, Кольцова О.В. представляла их большими пачками в конце рабочего дня, мотивируя тем, что в течение дня не успевала внести их в программу;

показаниями свидетеля ФИО66 о том, что в декабре 2015 года он получил сообщение о наступлении операционного риска в операционном офисе (адрес), так как поступила претензия клиента ФИО64, в рамках которой тот оспаривал операции, проведенные по его счету, затем аналогичная претензия ФИО34 В рамках проверки ему стало известно, что операционист Кольцова О.В. исчезла, на рабочем месте последней были найдены заготовки материалов, предположительно использовавшиеся для подготовки сфальсифицированных выписок по расчетным счетам, заготовки платежных поручений, поддельные заявления на открытие/закрытие вкладов разной степени завершенности. При сравнении им выписок, представленных клиентами, и выведенных из программы «***», имелись расхождения по операциям. В ходе служебной проверки выводы о подделке документов в отношении около 30 клиентов подтвердились, установлено, что они не были подключены к системе «Банк-клиент-онлайн». На тот период Кольцова О.В. была единственным работником по обслуживанию юридических лиц и предпринимателей, были обнаружены платежные поручения с поддельными подписями и печатями. Распечатываемые выписки по движению денежных средств Кольцова О.В. выдавала с задержкой, контролерам представляла платежные документы примерно за 20 минут до окончания рабочего времени, в результате они их должным образом не проверяли. Установлено, что деньги переводились на карту ФИО68, на счет ФИО67, которая по просьбе Кольцовой О.В. перестала пользоваться своим счетом, затем на счет фирмы ФИО73 При просмотре видео установлено, что деньги с карты в банкомате Банка снимала не ФИО68, а Кольцова О.В. или ее супруг, в момент проведения оспариваемых транзакций клиенты Банк не посещали. Общая сумма обналиченных денежных средств составила около 25 000 000 рублей;

показаниями свидетелей ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, являющихся работниками банка об обязанностях и порядке работы контролера, специалиста по обслуживанию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также программы АБС «***»;

показаниями свидетеля ФИО68, о том, что более 30 лет она знакома с Кольцовой О.В., последняя – ее близкая подруга, работала в ***, занималась обслуживанием расчетных счетов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Примерно в 2011 году Кольцова О.В. попросила ее оформить кредитную карту *** с лимитом около 100 000 рублей для выполнения плана, пояснила, что пользоваться ею будет самостоятельно. Так как она доверяла Кольцовой О.В., то согласилась. Также она оформляла в этом банке потребительские кредиты и отдавала банковские карты Кольцовой О.В. для внесения платежей. (дата) ей позвонил ФИО85 Артем и сообщил, что Кольцова О.В. с мужем и детьми уехали из города. Кольцова О.В. всегда жила обеспеченно, когда стала проживать с ФИО73, они часто меняли автомобили на более дорогие марки, приобрели в ипотеку квартиру. Кольцова О.В. несколько раз летала в Москву для приобретения строительных материалов, неоднократно ездила в г. Оренбург для приобретения продуктов питания, вещей, иных ценных предметов, на отдых ездили заграницу;

показаниями свидетеля ФИО14 о том, что знает Кольцову О.В. как специалиста банка ***), последняя обслуживала счета, открытые у него в данном банке, постоянно обращалась по разным вопросам, просила проконсультировать по вопросу ведения бизнеса в сфере купли-продажи ГСМ, также обращалась с просьбой занять ей денежные средства, примерно в августе – сентябре 2015г. просила 1 млн. рублей, чтобы закрыть задолженность перед ООО «***», пояснив, что у нее задержались деньги на депозите, данную сумму он ей не одалживал, посчитал ее объяснения подозрительными, ФИО73 также постоянно обращался к нему по вопросам ведения бизнеса в сфере купли-продажи ГСМ. Ему часто звонила Кольцова О.В. и просила занять деньги, он отказывал. Позже приехал ФИО73, который сначала попросил занять деньги, потом продал автомобиль «*** ФИО74 за 3 млн. рублей, получил расчет. ФИО73 как директору ООО «***» он высказывал просьбу вернуть денежные средства либо осуществить поставку ГСМ согласно двум заключенным договорам с ООО «***», которые не были исполнены, на что ФИО73 сказал, что поставку не осуществит и не вернет деньги, так как его жена Кольцова О.В. без его письменных распоряжений и согласия данными деньгами закрыла недостаток денег на счетах ФИО64 и иным лицам;

показаниями свидетеля ФИО74 о том, что он купил у ФИО73 автомобиль «***» за 3 млн. рублей. После приобретения автомобиля при просмотре записи с видеорегистратора, обнаружил запись разговора Кольцовой О.В. и ФИО73, узнав о возбуждении уголовного дела, представил видеозапись на электронном носителе следователю;

показаниями свидетеля ФИО75 о том, что в офис ООО «***» приехал ФИО73, хотел занять деньги, продал свой автомобиль приехавшему в офис ФИО74 Позже ему стало известно, что ФИО73 скрылся из города;

показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым он по просьбе знакомого ФИО80 открыл на свое имя ООО «***» и зарегистрировал в МИФНС № по (адрес) с юридическим адресом в (адрес), все учредительные документы передал ФИО80, кто занимался финансовой и хозяйственной деятельностью Общества, ему неизвестно, в (адрес) он не приезжал и расчетный счет в *** в (адрес) не открывал, какие либо платежные поручения в данном банке не подписывал, доверенностей не выдавал, денежными средствами не распоряжался. В июне 2016 года он вышел на контакт с ФИО12, которой предоставил доверенность о перерегистрации ООО «***» на ее имя, полагал, что директором более не является;

показаниями свидетеля ФИО73, из которых усматривается, что род деятельности ООО «***», учредителем и руководителем которого он является, связан с оптовой торговлей топливом, а также мясом, сахаром. В Банке *** организацией был открыт расчетный счет для ведения финансово-хозяйственной деятельности. Представленные в ходе следствия ему на обозрение платежные поручения принадлежат ему, все зачисления и списания по счету осуществлены с его контрагентами, с его счета деньги необоснованно не списывались. Супруга Кольцова О.В. работала в Банке *** специалистом по обслуживанию клиентов, иногда приносила домой документы, так как не успевала все сделать на работе, иногда работала в офисе его организации. На счет ИП ФИО86 с которым у него не было каких-либо отношений, по просьбе супруги он вносил 100 000 рублей, причину не помнит. По просьбе супруги он делал перечисления другим лицам, в частности ФИО64 Изъятые в его офисе выписки по счетам ИП ФИО28, ООО «***», ИП ФИО24 ему не принадлежат, их забыла там Кольцова О.В. Организации ООО «***», ООО «***» фактически принадлежат ФИО14, по просьбе которого деньги со счета ООО «*** были перечислены на счет ООО «***», а затем обналичены, это было связано с необходимостью закрыть счет, с ООО «***» он вел финансово-хозяйственную деятельность. Каких-либо претензий по необоснованному списанию денежных средств с его счета он не имеет;

показаниями эксперта ФИО76 об обстоятельствах проведения финансово-экономической экспертизы, в ходе которой ей были установлены суммы необоснованно списанных и необоснованно зачисленных денежных средств на счета юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - клиентов Банка ***) за период с (дата) по (дата). Общая сумма необоснованно зачисленных денежных средств по счетам всех клиентов составила 145 941 617 руб. 79 копеек, необоснованно списаны со счетов 144 901786 руб. 15 коп. При проведении экспертизы во внимание ею принимались выписки по расчетным счетам, платежные поручения, объявления на взнос наличными, по которым экспертизой установлено, что они поддельные, либо указано на принятие их во внимание инициатором экспертизы. Непредставленные документы, в том числе заявления на пополнение карт на имя ФИО87 при проведении экспертизы не учитывались. В общую сумму необоснованно зачисленных денежных средств отнесены суммы зачислений на счета ФИО73 и ФИО68, без их учета по всем иным клиентам сумма необоснованно зачисленных денежных средств составляет 115 998 515 руб. 95 коп., в нее же включается сумма в размере 1 039 831 руб. 64 коп. – денежные средства, внесенные на счета наличными: ***. Фактический плательщик по этой сумме не определен. В графической таблице сумма 1 039 831 руб. 64 коп. приведена для удобства собственных расчетов и на выводы экспертизы не влияет.

Суд обоснованно признал вышеприведенные показания представителей потерпевших, потерпевших и свидетелей достоверными, поскольку они являются допустимыми доказательствами, получены в соответствии с нормами УПК РФ, стабильны, последовательны, согласуются между собой и объективно подтверждаются: протоколами осмотров мест происшествия и выемок, в ходе которых было осмотрено офисное помещение Банка *** и изъяты платежные поручения, сведения о движении денежных средств и выписки по счетам, листы с оттиском печати; протоколами осмотра предметов и документов, согласно которым осмотрены выписки движения по счетам клиентов, в которых отражены все проведенные финансовые операции, в том числе которые не совершались клиентами, с указанием их дат, номеров платежных документов, контрагентов, основания проведения операций; заключениями экспертов и заключением финансово-экономической экспертизы; заключением служебного расследования и другими письменными доказательствами, подробное содержание которых и оценка изложены в приговоре.

Оснований для оговора Кольцовой О.В. вышеуказанными потерпевшими и свидетелями, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, судом не установлено. Противоречий в показаниях потерпевших и свидетелей, ставящих их под сомнение, не имеется.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности осужденной, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Судом дана юридическая оценка заключениям судебных экспертиз, проведенных по делу, с данной оценкой соглашается судебная коллегия.

Все экспертизы были назначены и проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства в экспертных учреждениях, экспертами, компетенция которых не вызывает сомнений, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений и у которых была отобрана подписка о разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ.

Эксперты ответили на все поставленные перед ними вопросы, подробно мотивировав и аргументировав свои выводы. Оснований не доверять заключениям экспертов у суда не имеется.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что заключения экспертиз оценены судом в совокупности с другими доказательствами и обоснованно положены в основу приговора, в связи с чем доводы стороны защиты о том, что указанные в апелляционных жалобах заключения экспертов не подтверждают виновность Кольцовой О.В. и являются недопустимыми - признаются несостоятельными.

В приговоре судом приведены достаточные доказательства, подтверждающие совершение осужденной мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана в особо крупном размере.

Квалифицирующий признак преступления «в особо крупном размере» нашел свое подтверждение, поскольку определен правильно в соответствии с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ, согласно которому особо крупным размером признается стоимость имущества, превышающая 1 000 000 рублей.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела, действиям Кольцовой О.В. дана правильная юридическая оценка по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Вопреки доводам защиты доказательств, подтверждающих виновность Кольцовой О.В. по делу необходимое и достаточное количество.

Выводы суда о виновности Кольцовой О.В. в совершении указанного преступления надлежащим образом мотивированы.

Ущерб от хищения, установленный судом, в том числе по потерпевшим, на которых указывает защита в апелляционных жалобах, определен судом на основании показаний потерпевших, свидетелей, исследованных в судебном заседании платежных документов и выписок по лицевым счетам о движении денежных средств клиентов Банка ***), почерковедческих и финансово-экономической экспертиз. Оснований не согласиться с выводами суда не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о неправильном определении ущерба в отношении ряда потерпевших были предметом тщательной проверки суда первой инстанции и получили надлежащую оценку. Судебная коллегия считает, что данные доводы направлены на оспаривание выводов суда, не содержат обстоятельств, нуждающихся в дополнительной проверке, а направлены на переоценку доказательств по делу.

Отсутствие в приговоре анализа причиненного ущерба индивидуальному предпринимателю ФИО11 основанием для изменения судебного решения не является, поскольку факт хищения и ущерб потерпевшему определен на основании показаний самого потерпевшего, выписки движения по счету, объявления на взнос наличными, заключения эксперта, а также заключения финансово-экономической экспертизы. Каких-либо сомнений размер установленного судом ущерба у судебной коллегии не вызывает.

Доводы защиты о том, что директор ООО «***» ФИО13 расчетный счет в *** не открывал и каких-либо претензий к Кольцовой О.В. не имеет, обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка в приговоре суда.

Необоснованными были признаны судом первой инстанции доводы защиты об уменьшении причиненного ущерба индивидуальному предпринимателю ФИО28, так как было установлено, что подписи в оспариваемых объявлениях на взнос наличными от имени потерпевшего выполнены им самим. Доводы Кольцовой О.В. о том, что по ее просьбе ФИО73 вносил через объявление на взнос наличными денежные средства в сумме 100 000 рублей на счет ФИО28 ничем не подтверждены.

Относительно размера причиненного ущерба потерпевшим ФИО46, ФИО15, ФИО16 судебная коллегия считает, что доводы защиты в этой части опровергаются исследованными доказательствами по делу и являются несостоятельными.

Вместе с тем, доводы апелляционных жалоб о необоснованности осуждения Кольцовой О.В. по ч. 1 ст. 187 УК РФ заслуживают внимания. Судебная коллегия признает подлежащим исключению из приговора осуждение Кольцовой О.В. по ч. 1 ст. 187 УК РФ, как излишне инкриминированное осужденной по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, целью осужденной при изготовлении поддельных распоряжений о переводе денежных средств было их дальнейшее использование при совершении хищения денежных средств юридических лиц и предпринимателей без образования юридического лица – клиентов банка ***).

Именно для достижения этой цели она, используя компьютерную технику, лично изготовила в целях использования поддельные платёжные документы – платежные поручения, в которые внесла неправомерные основания (назначение) платежа, после чего собственноручно выполнила в поддельных платежных поручениях подписи от имени клиентов Банка, которые не были осведомлены о ее преступных намерениях и не давали своего согласия на совершение указанных в платежном документе выплат. Затем, используя изготовленные поддельные платежные документы в целях хищения денежных средств, Кольцова О.В. вносила в программу «*** ***», установленную на ее рабочем компьютере, сведения о списании денежных средств с расчетных счетов клиентов Банка по своему усмотрению, после чего передавала их на контроль как в программе «***», так и на бумажном носителе специалистам - контролерам для проведения верификации. При этом Кольцова О.В., достоверно зная о том, что платежное поручение клиента банка должно исполняться непосредственно в день его получения от клиента, предоставляла заведомо подложные, изготовленные ею платежные поручения контролерам за несколько минут до окончания операционного времени для осуществления исполнения поручения, в результате чего специалисты-контролеры, ограниченные во времени проверки, находясь под воздействием обмана со стороны Кольцовой О.В., проводили визуальную проверку наличия подписи клиента, Кольцовой О.В. и достаточности средств на счете клиента в условиях дефицита времени и без тщательной проверки, отмечали предоставленные фиктивные платежные поручения, как прошедшие проверку и подлежащие к исполнению, в результате чего денежные средства без ведома клиентов были списаны с их расчетных счетов и похищены Кольцовой О.В.

По смыслу закона изготовление лицом поддельных платежных поручений для использования и использование их в целях совершения этим же лицом преступлений, предусмотренных ст. 159 УК РФ, следует квалифицировать как мошенничество без дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 187 УК РФ, поскольку это является способом совершения хищения денежных средств.

В соответствии с п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» если изготовление, приобретение, хранение, транспортировку поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты (за исключением случаев, предусмотренных ст. 186 УК РФ), а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств, лицо совершило в целях их использования им же для совершения преступления, предусмотренного ч. 3 или ч. 4 ст. 158 УК РФ, ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ, ч. 3 или ч. 4 ст. 159.3 УК РФ либо ч. 3 или ч. 4 ст. 159.6 УК РФ, которое по независящим от него обстоятельствам не смогло довести до конца, то содеянное следует квалифицировать как совокупность приготовления к указанному преступлению и оконченного преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ.

Однако в случае с Кольцовой О.В. имел место оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и им охватывались все действия осуждённой, в связи с чем у суда не было законных оснований для дополнительной квалификации действий Кольцовой О.В. еще и по ч. 1 ст. 187 УК РФ.

На основании изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение ФИО77 по ч. 1 ст. 187 УК РФ, как излишне вмененное.

При назначении наказания Кольцовой О.В. суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновной, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденной, на условия жизни ее семьи.

Вопреки доводам защиты, смягчающие обстоятельства, каковыми суд признал: частичное признание вины, состояние здоровья виновной и ее ребенка ФИО17 в связи с наличием выявленных заболеваний общего характера, состояние здоровья Кольцовой О.В. в связи с перенесенной операцией, осуществление ухода за отцом-инвалидом, раскаяние в содеянном, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетних детей, в полной мере учтены судом при назначении наказания.

Приняты судом во внимание и данные о личности осужденной, которая ранее к уголовной, административной ответственности не привлекалась, на учетах у врача-нарколога, врача-психиатра не состоит, инвалидности не имеет, по месту жительства характеризуется положительно, состоит в зарегистрированном браке, имеет 2 малолетних детей, воспитанием и содержанием которых занимается надлежащим образом, проживает вместе с детьми и супругом, а также отцом ФИО78 – инвалидом *** группы, за которым осуществляет уход.

Вопреки доводам защиты судом было учтено материальное положение осуждённой и условия жизни её семьи.

Таким образом, судом оценены все значимые для правильного назначения наказания обстоятельства, включая те, которые указаны в апелляционной жалобе, и оснований для того, чтобы их учитывать повторно, не имеется.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в семье Кольцовой О.В. произошли трагические события, а именно ***, безусловными основаниями для смягчения наказания не являются, поскольку признание иных обстоятельств в качестве смягчающих в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Отягчающих наказание обстоятельств, суд не установил.

Учитывая степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела и данные о личности Кольцовой О.В., суд пришел к обоснованному выводу о возможности её исправления лишь в условиях изоляции от общества и назначил ей наказание в виде реального лишения свободы.    

Суд рассматривал вопросы о применении положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ и пришёл к выводу о невозможности их применения в виду отсутствия оснований. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, считая их обоснованными, законными и мотивированными.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. 53.1 УК РФ в приговоре судом также мотивированы.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа осуждённой Кольцовой О.В. судом аргументировано.

Вместе с тем, поскольку судом при назначении вида и размера наказания как основного так и дополнительного было учтено, что Кольцовой О.В. совершено два преступления, одно из которых исключается из обвинения осужденной, судебная коллегия приходит к выводу о смягчении наказания, назначенного по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен Кольцовой О.В. правильно, в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии общего режима.

Гражданские иски потерпевших по делу разрешены судом в соответствии со ст. 1064 ГК РФ.

Доводы осуждённой Кольцовой О.В., изложенные в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что суд фактически предрешил судьбу гражданского иска Банка *** признав за ним право на его удовлетворение в резолютивной части приговора, основаны на неверном толковании закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РФ при невозможности рассмотреть гражданский иск в рамках уголовного дела суд может признать за гражданским истцом право на его удовлетворение и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Учитывая изложенное и ввиду необходимости производства дополнительных расчетов, требующих отложения судебного разбирательства, суд правильно указал о необходимости передачи гражданского иска Банка *** (с уточнениями) о взыскании с Кольцовой О.В. в регрессном порядке денежных средств в размере 21 083 636 рублей 52 копеек для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства и признал за гражданским истцом право на его удовлетворение.

Суд первой инстанции обсуждал вопрос о применении положений ст.82 УК РФ, оснований для этого не установил с учётом тяжести совершённого преступления, характера и степени его общественной опасности и данных о личности осуждённой, свой вывод в приговоре мотивировал.

Обстоятельств, опровергающих вывод суда и, свидетельствующих о необходимости принятия иного решения, в том числе в связи с представленными защитой в суд апелляционной инстанции документами, судебная коллегия не усматривает.

Ссылки защиты на судебную практику о применении положений ст. 82 УК РФ являются несостоятельными, поскольку уголовным законом не предусмотрено применение прецедентной практики.

Кроме того, применение ст. 82 УК РФ при постановлении приговора является правом, а не обязанностью суда.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 18 июня 2018 года в отношении Кольцовой О. В. изменить:

-исключить из приговора осуждение Кольцовой О.В. по ч. 1 ст. 187 УК РФ;

-исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ;

-смягчить назначенное наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 140 000 рублей в доход государства;

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённой Кольцовой О.В. и её защитника - адвоката Начинова П.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: