Решение по делу № 22-6931/2022 от 24.10.2022

Судья Ю.В. Кравченко Дело № 22-6931/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 15 ноября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи И.Ю. Кардаш,

судей Л.В. Кирсановой и А.В. Дзюбенко,

при помощнике судьи Л.Н. Амраговой,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области М.П. Непенина,

осужденных Шабазова К.А. и Барау А.А. посредством видеоконференц-связи,

защитников осужденных– адвокатов Соломахина М.В. и Николаенко Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного Шабазова К.А.– адвоката Соломахина М.В. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 сентября 2022 года, которым

Шабазов К.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин Российской Федерации, судимый:

- 16 сентября 2020 года приговором Хамовнического районного суда г. Москвы по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении; 4 декабря 2020 года освобожден по отбытии наказания,

признан виновным и осужден по п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Шабазову К.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Шабазова К.А. под стражей с 14 мая 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Барау А.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин Российской Федерации, не судимый,

признан виновным и осужден по п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Барау А.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Барау А.А. под стражей с 14 мая 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад по делу судьи И.Ю. Кардаш, выслушав позиции осужденных Шабазова К.А. и его защитника – адвоката Соломахина М.В., Барау А.А. и его защитника – адвоката Николаенко Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших приговор изменить по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора М.П. Непенина, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору суда Шабазов К.А. и Барау А.А. признаны виновными и осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в особо крупном размере.

Преступление совершено в городе Ростове-на-Дону при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Шабазов К.А. вину признал частично.

Осужденный Барау А.А. приговор в апелляционном порядке не обжаловал, в отношении него дело рассматривается в ревизионном порядке.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Соломахин М.В., в интересах осужденного Шабазова К.А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование своей позиции адвокат обращает внимание на тот факт, что выводы суда о виновности Шабазова К.А. в инкриминируемом ему деянии не подтверждаются исследованными доказательствами и не основаны на законе, а доводы стороны защиты о неверной квалификации действий Шабазова К.А. не были опровергнуты судом. Адвокат указывает, что применение Барау А.А. неустановленного баллончика носило самостоятельный характер, не охватывалось умыслом Шабазова К.А. и в соответствии с положениями ст. 36 УК РФ является эксцессом исполнителя, за который Шабазов К.А. не подлежит уголовной ответственности. Кроме того, автор жалобы полагает, что указание в описательно-мотивировочной части приговора на то, что используемый в качестве оружия баллончик является аэрозольным устройством, снаряженный раздражающим веществом, а не механическим распылителем антисептика, как утверждает Барау А.А., голословен и ничем объективно не подтвержден. По мнению адвоката, действия Шабазова К.А. ошибочно квалифицированы как разбой, хотя должны быть квалифицированы как грабеж с соответствующими квалифицирующими признаками. Далее автор жалобы обращает внимание на фактическую стоимость некоторых похищенных телефонов, которая является существенно меньше стоимости, указанной в обвинительном заключении, а именно может составлять менее 1000000 рублей, что имеет существенное значение для квалификации содеянного. Ссылаясь на положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ №29 от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» адвокат указывает, что определяя стоимость похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене, стоимость имущества может быть установлена на основании заключения эксперта, о чем стороной защиты заявлялось соответствующее ходатайство о проведении экспертизы, но, в удовлетворении которого, было необоснованно отказано. Вместе с тем, ссылка суда на наличие в материалах дела документов, якобы подтверждающих стоимость закупки телефона, является необоснованной, поскольку данные документы составлены с грубыми нарушениями порядка их оформления, так как значительное число соответствующих граф не заполнено либо заполнено не полностью. Кроме того, имеющийся в материалах дела товарный чек, якобы выданный ИП ФИО3, не является кассовым чеком и не подтверждает фактическую передачу указанной в нем денежной суммы. Адвокат считает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове и допросе в судебном заседании продавцов мобильных телефонов, согласно закупочных актов, а также направлении соответствующего запроса в ИФНС г. Москвы для установления анкетных данных ИП ФИО3 и его допроса. При таких обстоятельствах действия Шабазова К.А. подлежат квалификации как хищение чужого имущества в крупном размере. Также, автор жалобы обращает внимание, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об оглашении и исследовании в качестве иного документа акта опроса Шабазова К.А. от 13 мая 2021 года. Как следует из названного документа, Шабазов К.А. признал факт совершения им совместно с Барау А.А. хищения мобильных телефонов и дал подробные признательные пояснения относительно обстоятельств, совершения им указанного преступления. При этом, на тот момент, уголовное дело было возбуждено в отношении неустановленных лиц, а, следовательно, данный факт является в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явкой с повинной, которая не была оформлена должным образом и подлежит признанию в качестве смягчающего наказание обстоятельства. На основании изложенного, просит изменить приговор, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание – явку с повинной, а также переквалифицировать действия Шабазова К.А. на п. «а, д» ч. 2 ст. 161 УК РФ и назначить ему минимально возможное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель старший помощник прокурора Кировского района г. Ростова – на – Дону Е.И. Козлова обосновывает несостоятельность доводов апелляционной жалобы защитника. Указывает, что приговор суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы стороны защиты являются несостоятельными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, заслушав выступление сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Шабазова К.А. и Барау А.А. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на непосредственно исследованных в судебном заседании доказательствах.

Вина Шабазова К.А. и Барау А.А. подтверждена в ходе судебного заседания показаниями осужденного Шабазова К.А., из которых усматривается, что он совместно с Барау А.А. договорились об ограблении магазина с телефонами, в ходе которого он должен был разбить витрину и похитить телефоны, а Барау А.А. должен был отвлекать продавца. Умысла на применение насилия у них не было. О наличии баллончика у Барау А.А., он не знал, а узнал после, когда они ехали в такси. Он разбил витрину и похитил телефоны в количестве 10 штук, а Барау А.А. взял 2 телефона. После они спрятали сумку с телефонами. С суммой ущерба он не согласен; показаниями осужденного Барау А.А. по факту совершения им преступления совместно с Шабазовым К.А., которые по своей сути аналогичны показаниям осужденного Шабазова К.А., и пояснившего, что Шабазов К.А. не знал, что он взял с собой баллончик с антисептиком. Зайдя в магазин, он стал разговаривать с продавцом. В это время продавец полез вниз под прилавок, он думал, что тот будет сопротивляться, поэтому пшикнул ему в лицо из баллончика, забрал два телефона и убежал; показаниями потерпевшего ФИО1, согласно которым 12 мая 2021 года он находился на своем рабочем месте. В магазин зашли двое парней, один из которых разбил витрину и начал складывать телефоны в рюкзак, а второй распылил ему перцовый баллончик в лицо, после того, как он потянулся, чтобы нажать тревожную кнопку. Всего было похищено 12 телефонов марки «Iphone», причиненный ущерб составил 1500000 рублей. От газа он потерял ориентацию, плохо соображал, что происходит. В травмпункте ему оказали помощь. От воздействия баллончика ему были причинены телесные повреждения, а именно ожог роговицы, о чем ему была выдана справка. Впоследствии проводилось опознание, в ходе которого он четко опознал обвиняемых; показаниями потерпевшего ФИО2, согласно которым 12 мая 2021 года ему позвонил менеджер и сообщил, что совершено ограбление магазина, похищены телефоны. Через некоторое время он приехал и увидел последствия. Об обстоятельствах произошедшего ему известно со слов менеджера, а также после просмотра записи с камер видеонаблюдения. В общей сложности было похищено 12 телефонов на общую сумму 1033500 рублей. Телефоны либо денежные средства ему возвращены не были; показаниями свидетеля ФИО4, их которых видно, что он работает в должности врача-офтальмолога в БСМП-2. К нему обращался гражданин ФИО1 с жалобами на то, что ему в глаза распылили перцовый газ из баллончика. У него был обнаружен травматический конъюнктивит, ожог легкой степени. Он расписал амбулаторное лечение ФИО1, выдал справку, после чего отпустил его домой; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрен магазин «Муmac», и изъят DVD-RW диск с видеозаписью от 12.05.2021 г.; протоколами предъявления лица для опознания, согласно которым ФИО1 опознал Шабазова К.А. и Барау А.А.; протоколами выемки у ФИО2 документов, подтверждающих приобретение и стоимость похищенных мобильных телефонов; заключением эксперта № 2378, согласно которому у ФИО1 обнаружен химический ожог конъюнктивы левого глаза легкой степени; протоколом очной ставки между ФИО1 и Шабазовым К.А., в ходе которой ФИО1 подтвердил свои показания; протоколом очной ставки между ФИО1 и Барау А.А., в ходе которой ФИО1 подтвердил свои показания; иными доказательствами, подробно приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Судом первой инстанции все доказательствам оценены в приговоре в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, что позволило суду сделать правильный вывод о доказанности вины Шабазова К.А в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.4 ст.162 УК РФ.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом первой инстанции установлены верно.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции дал объективную оценку выше указанным показаниям потерпевших и свидетелей в совокупности с другими доказательствами по делу. Эти показания последовательны, логичны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Ставить под сомнение объективность оценки показаний потерпевших и свидетелей у судебной коллегии не имеется. В материалах уголовного дела нет доказательств наличия у этих лиц оснований для оговора осужденных, либо иной заинтересованности в исходе дела.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы защитника о том, что Барау А.А. самостоятельно применил газовый баллончик, а Шабазов К.А. не знал о его наличии у Барау А.А. Как следует из материалов дела, показаний самих осужденных, они вместе приехали из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, проживали в одной съемной квартире, договорились совершить хищение, так как нуждались в деньгах, присмотрели магазин, зашли в него, осмотрелись, то есть действовали по предварительной договоренности, по заранее разработанному плану, с распределением ролей. Шабазов К.А. должен был разбить витрины и похитить телефоны, а Барау А.А. обеспечить ему возможность совершить хищение, нейтрализовав продавца имеющимся при себе баллончиком. Для реализации данного плана, Шабазов К.А. приобрел молоток. Кроме того, осужденные взяли с собой маски, перчатки, другую одежду, в которую переоделись перед тем, как зайти в магазин. При таком положении, судебная коллегия считает, что осужденные действовали с единым умыслом на совершение разбойного нападения. Кроме того, являются необоснованными и ссылки апелляционной жалобы адвоката о том, что используемый в качестве оружия баллончик является механическим распылителем антисептика, а не аэрозольным устройством, снаряженным раздражающим веществом, поскольку из показаний потерпевшего ФИО1 следует, что Барау А.А. распылили из баллончика ему в лицо газ, в связи с чем он потерял ориентацию, плохо соображал, что происходит, глаза слезились, он их многократно промывал водой и молоком, и был вынужден обратиться за медицинской помощью. В результате воздействия перцового баллончика ему были причинены телесные повреждения в виде ожога роговицы. Данные показания в судебном заседании подтвердил и свидетель ФИО4 врач-офтальмолог, который оказывал помощь ФИО1, и пояснил, что у него был обнаружен травматический конъюнктивит, ожог легкой степени, полученный в результате распыления газового перцового баллончика, что подтверждается специфическими медицинскими признаками (т.4 л.д.205-207). Данные обстоятельства подтверждаются и выводами судебно-медицинской экспертизы №2378, исследованной в суде первой инстанции, а поэтому суд правильно в приговоре пришел к выводу о том, что в отношении потерпевшего было применено насилие опасное для его жизни и здоровья, что подтверждается описательной частью заключения (т.1 л.д.242-244, т.4 л.д.218).

Также, судебная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы защитника – адвоката Соломахина М.В. и осужденного Шабазова К.А. в апелляционном суде о том, что ущерб причиненный преступлением составляет менее 1000000 рублей. Как видно из показаний потерпевшего ФИО2 в судебном процессе осужденными было похищено 12 телефонов – 10 новых и 2 бывших в употреблении на общую сумму 1033500 рублей. Сначала им была указана сумма 949000 рублей, так как не посчитали стоимость двух телефонов бывших в употреблении (т.4 л.д.215-216). Вопреки доводам апелляционной жалобы стороны защиты стоимость похищенного имущества, подтверждается документами, имеющимися в материалах дела, которые составлены надлежащим образом. Факты закупок потерпевшим ФИО2 телефонных аппаратов в различных местах, в разное время и стоимости, сомнений в их достоверности у судебной коллегии не вызывают.

Не соглашается судебная коллегия с доводами апелляционной жалобы защитника о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайств о вызове и допросе лиц, а также об истребовании дополнительных документов, назначении и проведении экспертизы. Все ходатайства заявленные адвокатом в ходе судебного разбирательства, были рассмотрены судом в соответствии с положениями ст.121, 122 УПК РФ, а принятые по ним решения за рамки судебного усмотрения применительно к нормам ст.7, 17 УПК РФ не выходят и обусловлены наличием либо отсутствием реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела по существу, учитывая представленные стороной обвинения доказательства. Так, судом первой инстанции обоснованно отказано в вызове и допросе продавцов мобильных телефонов, направлении запроса в ИФНС г. Москвы для установления анкетных данных ИП ФИО3 и его допроса, назначении и проведении экспертизы для определения стоимости похищенного, а также оглашении актов опроса Шабазова К.А. и Барау А.А. от 13 мая 2021 года.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования материалов уголовного дела. Данных об ограничении участников судопроизводства в предоставлении доказательств, не усматривается.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции дал правильную юридическую оценку содеянного и квалифицировал действия осужденных Шабазова К.А. и Барау А.А. по п. "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в особо крупном размере. Судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий осужденных на п. «а, д» ч.2 ст.161 УК РФ или ч.1 ст.161 УК РФ, поскольку в суде первой инстанции было правильно установлено, что Шабазов К.А. и Барау А.А. договорились между собой совершить нападение на магазин, похитить сотовые телефоны, применив для хищения молоток и газовый перцовый баллончик, чтобы нейтрализовать им продавца, чем применили к нему насилие опасное для жизни и здоровья, так как потерпевший был дезориентирован, не мог контролировать свои действия, а поэтому находился в состоянии опасном для его жизни и здоровья. Следовательно, они выполнили все признаки объективной стороны разбоя, совершив нападение и применив насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего.

То обстоятельство, что сторона защиты и осужденные дают свою оценку собранным по делу доказательствам, исходя из избранной ими позиции защиты, не является безусловным основанием для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения.

При назначении наказания Шабазову К.А. и Барау А.А., суд первой инстанции в соответствии со ст.6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об их личности, которые удовлетворительно характеризуется по месту содержания.

В соответствии со ст. 61 УК РФ судом обоснованно признано в качестве обстоятельств, смягчающих наказание – наличие у осужденных малолетних детей, а также частичное признание вины.

Обстоятельством, отягчающим наказание Шабазову К.А. в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ судом первой инстанции обоснованно признан рецидив преступления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Соломахина М.В. и осужденных в апелляционном суде, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явки с повинной актов опроса Шабазова К.А. и Барау А.А. от 13.05.2021. По смыслу закона явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении. По настоящему делу, Шабазов К.А. и Барау А.А. дали показания, в которых признали свою вину, уже после возбуждения уголовного дела, установления местонахождения осужденных оперативным путем и их фактического задержания.

Кроме того, судебная коллегия не может согласиться и с доводами апелляционной жалобы защитника – адвоката Соломахина М.В. и позицией адвоката Николаенко Д.А. при апелляционном рассмотрении дела о том, что в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденным следует признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Как следует из материалов уголовного дела, Шабазов К.А. и Барау А.А. давали объяснения после возбуждения уголовного дела и после задержания, а впоследствии при допросах в качестве подозреваемых и обвиняемых фактически отказались от них. В суде первой инстанции свою вину они не признали. При таком положении, отсутствуют объективные основания для признания данного обстоятельства смягчающим.

Таким образом, все влияющие на наказание данные о личности осужденного учтены. Положения уголовного закона об индивидуализации назначаемого наказания судом первой инстанции в полной мере соблюдены.

Выводы суда первой инстанции о назначении наказания в виде реального лишения свободы без назначения дополнительного наказания в виде штрафа являются мотивированными и обоснованными. Назначенное наказание соразмерно содеянному. Судебная коллегия не находит оснований для смягчения назначенного им наказания, применения положений ч.6 ст.15, 64, 73 УК РФ, как и суд первой инстанции.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденным надлежит отбывать наказание, судом определен правильно, в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом первой инстанции не допущено, а поэтому отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы защитника осужденного Шабазова К.А. – адвоката Соломахина М.В.

Вместе с тем, приговор суда в отношении Шабазова К.А. и Барау А.А. подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из резолютивной части приговора, суд, принимая решение о зачете времени содержания под стражей Шабазову К.А. и Барау А.А. в срок отбытия наказания не полностью выполнил требования п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

При таком положении, судебная коллегия считает необходимым уточнить резолютивную часть приговора указанием о том, что «в соответствии с требованиями п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Шабазова К.А. и Барау А.А. под стражей в период времени с 14 мая 2021 года по 23 сентября 2022 года, и с 23 сентября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима» каждому.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 сентября 2022 года в отношении Шабазов К.А. и Барау А.А. изменить:

- уточнить резолютивную часть приговора указанием о том, что «в соответствии с требованиями п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Шабазова К.А. под стражей в период времени с 14 мая 2021 года по 23 сентября 2022 года, и с 23 сентября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима»;

- уточнить резолютивную часть приговора указанием о том, что «в соответствии с требованиями п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Барау А.А. под стражей в период времени с 14 мая 2021 года по 23 сентября 2022 года, и с 23 сентября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима».

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного Шабазова К.А. – адвоката Соломахина М.В. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии настоящего судебного решения.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, воспользоваться помощью защитника, с которым заключено соглашение, либо по назначению суда.

Председательствующий

Судьи