Решение по делу № 22-241/2021 от 28.05.2021

Урус-Мартановский городской суд

судья Сайдаев С-А.С.

                    ВЕРХОВНЫЙ СУД ЧЕЧЕНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

                             АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 июня 2021 г. N 22-241/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чеченской Республики в составе:

          председательствующего судьи Горбовцова Д.П.,

          судей Денисултановой Б.А. и Сусуркаева А.Х.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Чеченской Республики Алиева М.С.,

защитника - адвоката Картоева Б.М. по ордеру №000602 от 13.03.2021 г, предъявившего удостоверение №195, выданное 14.12.2009г. УМЮ РФ по РИ,

         осужденного Оздоева А.С. с использованием видеоконференц-связи,

        при секретаре Джанхотовой Ф.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Картоева Б.М. на приговор Урус-Мартановского городского суда Чеченской Республики от 09 марта 2021 года, которым

Оздоев Адым Суламбекович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Республики Казахстан, имеющий образование 8 классов, женатый, имеющий на иждивении троих малолетних детей, не работающий, не судимый, зарегистрированный по адресу: <адрес>, временно зарегистрированный по месту пребывания по адресу: <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес>, осужден:

по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Оздоеву А.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в этот срок времени его фактического задержания с 18 февраля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Оздоеву А.С. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Денисултановой Б.А., изложившей обстоятельства дела, осужденного Оздоева А.С. и адвоката Картоева Б.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, прокурора Алиева М.С., полагавшего необходимым оставить приговор без изменения,    судебная коллегия

                                    УСТАНОВИЛА:

Приговором Урус-Мартановского городского суда Чеченской Республики от 09 марта 2021 года Оздоев А.С. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

По приговору преступление совершено осужденным в Урус-Мартановском районе Чеченской Респблики 08 февраля 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Оздоев А.С. виновным себя в совершении преступления не признал.

В апелляционных жалобах, первоначальной и дополнительных, защитник - адвокат Картоев Б.М. выражает несогласие с приговором Урус-Мартановского городского суда Чеченской Республики от 09 марта 2021 года, просит его отменить, считая, его незаконным и необоснованным, ввиду не соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельства дела, установленным судом первой инстанции, и неправильного применения уголовного закона. Указывает, что представленные доказательства судом в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ не проверены, не сопоставлены между собой и не подвержены правильной оценке с точки зрения относимости и допустимости. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УК РФ, судом установлены неправильно.

По мнению защиты, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами документов, составленных при осуществлении оперативно-розыскной деятельности: постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка», протокола личного досмотра закупщика перед ОРМ от 08.02.2019 г., протокола осмотра и вручения денег, протокола личного досмотра и изъятия в отношении Оздоева А.С., протокола добровольной выдачи, протокола личного досмотра закупщика после проведения ОРМ, акта по результатам проведения ОРМ « Проверочная закупка»; утверждает, что    08.02.2019 года при проведении ОРМ привлечен в качестве понятого ФИО23, с которым был заключен срочный трудовой договор и карточка-допуск Б/23/543 от 18.01.2019 года, которые явились основанием для издания приказа от 19.02.2019 года о назначении его стажером на должность оперуполномоченного межрайонного отдела №3 УНК МВД по ЧР, следовательно, он являлся зависимым от должностных лиц МРО №3 УНК МВД по ЧР. Защитник утверждает, что ФИО8, который участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Оздоева А.С., показал, что во время производства ОРМ он находился в машине на расстоянии от места производства ОРМ и не видел момент передачи денежных средств Оздоеву А.С., соответственно, и не мог слышать диалог между ФИО12 и Оздоевым А.С., который свидетельствовал бы о направленности умысла Оздоева А.С. на то или иное действие.

В апелляционной жалобе утверждается, что в постановлении от 08.02.2019 года о проведении ОРМ «Проверочная закупка» имеются признаки служебного подлога, так как заместитель начальника МРО №3 УНК МВД по ЧР ФИО9 в установочной части данного постановления указал число, месяц и день рождения Оздоева А.С., тогда, как он в то время не мог располагать этими данными, поскольку Оздоев А.С. еще не был задержан. По мнению защиты, постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» №179/105 с от 08.02.2019 года составлено уже после производства ОРМ и задержания Оздоева А.С.

Защитник, ссылаясь на показания свидетелей ФИО10 и ФИО11, и распечатки телефонных соединений с обозначением базовых станций оператора связи на момент соединения, считает, что в ходе судебного следствия установлено, что Оздоев 07.02.2019 года не находился в Чеченской Республике, не встречался с ФИО12, который являлся оперативным сотрудником МРО №3 УНК МВД по ЧР, и не предлагал ему приобрести наркотические средства. Ссылаясь на протокол обыска по месту жительства Оздоева А.С. в ходе которого наркотические средства, психотропные вещества и другие вещества и предметы, имеющие значение для дела, приборы для взвешивания и расфасовки наркотических средств не изъяты, защитник утверждает, что Оздоев А.С. не является сбытчиком наркотических средств.

Ссылаясь на протокол осмотра компакт-диска с детализацией входящих и исходящих соединений с абонентского номера 89288935544, которым пользовался ФИО12, защитник утверждает, что ФИО12 в период времени с 17 час.05 мин. по 17 час.23 мин. 08.02.2019 года не мог находиться в отделе МРО №3 УНК ЧР, расположенном в <адрес> и участвовать в подготовке ОРМ в присутствии понятых.

По мнению автора апелляционной жалобы, доследственная проверка по заявлению подсудимого о его незаконном удерживании в здании МРО №3 в период времени с 08.02.2019 года по 18.02.2019 года проведена формально, основанием для отказа в возбуждении уголовного дела послужили объяснения двух прямо заинтересованных лиц, вместе с тем, объяснения Оздоева А.С. остались без внимания и должной оценки. Не были опрошены свидетель ФИО21, не установлен и не опрошен свидетель ФИО13, не исследован протокол судебного заседания, где отражены показания свидетелей, которые сообщали о том, что Оздоев А.С. незаконно удерживался в МРО №3.

В возражениях государственный обвинитель ФИО14 считает, что приговор суда является законным и обоснованным, указывая, что ФИО24 был назначен стажером, он не выполнял оперативно- розыскную деятельность. Кроме того, перед допросом ФИО25 предупреждался об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Считает необходимым оценить критически показания свидетелей Мержоевой и Цолоева, так как они являются родственниками осужденного и преследуют цель увести Оздоева А.С. от уголовной ответственности. Кроме того, их показания опровергаются показаниями Ибрагимова, Мазаева и других. Государственный обвинитель считает несостоятельным довод адвоката о признаках служебного подлога в постановлении о проведении ОРМ «Проверочная закупка», поскольку при наличии сведений о фамилии, имени, отчестве и годе рождения Оздоева А.С. сотрудники правоохранительных органов могут установить информацию о дате рождения( дне и месяце) о лице через соответствующие базы данных. Государственный обвинитель считает, что приговор является законным и обоснованным, и оснований для его отмены или изменения не имеется.

Изучив материалы уголовного дела в соответствии с ч.1 ст.389-19 УПК РФ в полном объеме, выслушав участников судебного разбирательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.ст.389.15 п.2, 389.17 ч.1 УПК РФ, основанием для отмены и изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Таких нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении уголовного дела в отношении Оздоева А.С. судом не допущено.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона.

Выводы суда о виновности Оздоева А.С. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей ФИО12 ФИО15, ФИО8 и ФИО7-М, ФИО22, данными в судебном заседании, показаниями свидетеля ФИО26, данными на предварительном следствии и оглашенными в суде в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, письменными доказательствами:

протоколом проверки показаний на месте свидетеля ФИО12 от 01.03.2019 года, протоколами очных ставок между ФИО22 и Оздоевым А.С., между ФИО12 и Оздоевым А.С., заключениями судебных экспертиз, протоколами осмотра места происшествия, протоколами осмотра предметов, постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, постановлением заместителя начальника полиции МВД по ЧР о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, постановлением заместителя начальника полиции МВД по ЧР о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, рапортом о проведении оперативно-розыскного мероприятия, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», протоколами личного досмотра «закупщика» и осмотра и вручения денег( предметов) «закупщику», протоколом личного досмотра и изъятия в отношении Оздоева А.С., протоколом добровольной выдачи ФИО12 вещества растительного происхождения, схожего с наркотическим средством «марихуана», актом, составленным по результатам ОРМ «Проверочная закупка».

Оснований полагать, что перечисленные выше свидетели оговорили осужденного, не имеется; все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

         Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетелей, приведенных в приговоре, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено. Все приведенные в приговоре показания свидетелей были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой, взаимно дополняя друг друга, а также с показаниями самого подсудимого Оздоева А.С., данными в судебном заседании в той части, где он, не признавая себя виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, вместе с тем, не отрицал факт передачи 08.02.2019 года на заправке «Лидер» марихуаны в трех свертках из тетрадной бумаги в клетку парню по имени Ахмед. При этом подсудимый пояснял, что передавал марихуану Ахмеду по просьбе ФИО22, которому он решил передать ее бесплатно, однако Ахмед вытащил купюру 5000 руб., кинул ему под ноги, в этот момент подошли еще люди, как ему пояснили, понятые и сотрудники полиции и сообщили, что в отношении него проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка».

Ссылаясь в приговоре на показания свидетелей обвинения, письменные доказательства и иные материалы уголовного дела, которые проверены путем сопоставления между собой в соответствии со ст.87 УПК РФ, суд обоснованно подверг критической оценке показания подсудимого Оздоева А. С. в судебном заседании и на предварительном следствии, в которых он отрицал совершение незаконного сбыта наркотических средств, и расценил их как способ защиты.

Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, указал мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы защиты о недопустимости доказательств - документов, составленных при осуществлении оперативно-розыскной деятельности: постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка», протокола личного досмотра закупщика перед ОРМ от 08.02.2019 г., протокола осмотра и вручения денег, протокола личного досмотра и изъятия в отношении Оздоева А.С., протокола добровольной выдачи, протокола личного досмотра закупщика после проведения ОРМ, акта по результатам проведения ОРМ «Проверочная закупка», аналогичные содержащимся в апелляционной жалобе, тщательно проверялись и отклонены судом первой инстанции, с приведением соответствующих мотивов в приговоре, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Утверждение в жалобе о том, что ФИО27, привлеченный в качестве понятого при проведении ОРМ, являлся зависимым лицом от должностных лиц МРО №3 УНК МВД по ЧР, является несостоятельным, поскольку    ФИО28 во время проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 08.02.2019 года не являлся стажером, и к числу лиц, перечисленных в ч.2 ст.60 УК РФ, которые не могут быть понятыми, не относился.

ФИО8, который участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Оздоева А.С. в качестве понятого, вопреки утверждению защиты в апелляционной жалобе, показал в судебном заседании, что во время производства ОРМ он находился в машине недалеко от места производства ОРМ и видел, как подсудимый передавал деньги и приобрел наркотики, и затем видел наркотическое средство, оно было зеленого цвета и видел денежные средства достоинством пять тысяч руб.( т.5 л.д.51 на обороте).

         При этом, незначительные противоречия в показаниях свидетеля ФИО8, данных в судебном заседании, и показаниях, данных на предварительном следствии, были устранены после оглашения его показаний, данных на предварительном следствии.

Утверждение защиты о том, что в постановлении от 08.02.2019 года о проведении ОРМ «Проверочная закупка» имеются признаки служебного подлога, так как заместитель начальника МРО №3 УНК МВД по ЧР ФИО9 в установочной части данного постановления указал число, месяц и день рождения Оздоева А.С., которыми он в то время не мог располагать, и постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» №179/105 с от 08.02.2019 года составлено уже после производства ОРМ и задержания Оздоева А.С., является неубедительным, поскольку сотрудники правоохранительных органов, располагая годом рождения и сведениями о фамилии, имени, отчестве лица, не лишены возможности получения информации о дате его рождения( дне и месяце) через соответствующие базы данных.

Доводы защиты о том, что 07.02.2019 года телефон Оздоева А.С. не фиксировался на территории Чеченской Республики, и что Оздоев А.С. в этот день не находился в Чеченской Республике и с ФИО12 не встречался и не предлагал ему приобрести наркотические средства, не опровергают выводы суда о совершении Оздоевым А.С. незаконного сбыта наркотических средств при указанных в приговоре обстоятельствах, поскольку в судебном заседании подсудимый Оздоев А.С., отрицая незаконный сбыт наркотических средств, вместе с тем и сам подтвердил факт передачи наркотических средств Ахмеду, то есть ФИО12 08.02.2019 года на заправке, поясняя при этом, что он был намерен передать марихуану ФИО29 для ФИО22 бесплатно.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 №14( в ред. от 23.10.2010, 30.06.2015 и 16.05.2017) « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д) другому лицу(приобретателю).

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что квалификация действий осужденного Оздоева А.С. по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела, и является правильной.

Судом проверялись доводы подсудимого о том, что он был задержан 08.02.2019 года и содержался под стражей до 18.02.2019 года без процессуального оформления и возбуждения уголовного дела. По данному факту проведена проверка в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ, по результатам которой следователем Ачхой-Мартановского МСО СУ СК РФ по ЧР вынесено постановление от 01.02.2021 года об отказе в возбуждении уголовного дела.

Исследовав материал проверки и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в судебном заседании, суд пришел к выводу, что доводы подсудимого не нашли подтверждения. При этом судом приняты во внимание и материалы уголовного дела, из которых следует, что Оздоев А.С. был задержан 18.02.2019 года, то есть в день возбуждения уголовного дела, и 20.02.2019 года в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а также то обстоятельство, что стороной защиты постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не было обжаловано, и незаконным не признано.

         При назначении наказания судом, наряду с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, учтены личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

         Обстоятельством, смягчающим наказание Оздоева А.С., суд в соответствии с 2. ст.61 УК РФ признал положительную характеристику по месту жительства, отсутствие судимости, наличие на иждивении троих малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд обоснованно, с приведением в приговоре соответствующих мотивов, не усмотрел оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую и назначения наказания осужденному с применением положений ст.73 УК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб защитника.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Судебная коллегия считает, что ссылка суда в приговоре на объяснения Оздоева А.С. от 08.02.2019 года, данные непосредственно после его задержания, в которых, как указано в приговоре, он изложил все обстоятельства приобретения наркотического средства-марихуаны, знакомства с ФИО12 и обстоятельства сбыта ему наркотического средства на АЗС «Лидер», подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку данные объяснения в судебном заседании не оглашались, они даны подсудимым 08.02.2019 года, еще до возбуждения уголовного дела, в отсутствие защитника, и в последующем от этих объяснений он отказался.

Судебная коллегия также считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на оглашенные в судебном заседании в порядке п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ показания свидетеля ФИО9, данные на предварительном следствии, поскольку они оглашены в нарушение требований ч. 2-1 ст.281 УПК РФ, в соответствии с которыми их оглашение могло быть произведено при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами, что из материалов настоящего уголовного дела не усматривается.

Исключение указанных доказательств из описательно-мотивировочной части приговора не влияет на правильность установления фактических обстоятельств дела, поскольку совершение осужденным преступления, за которое он осужден, подтверждается совокупностью остальных исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

                                              ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Приговор Урус-Мартановского городского суда Чеченской Республики от 09 марта 2021 года в отношении Оздоева Адыма Суламбековича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку как на доказательство обвинения, на оглашенные в судебном заседании показания свидетеля ФИО9, данные на предварительном следствии;

исключить абзац 3-й на странице 18 приговора, содержащий ссылку на объяснения Оздоева А.С. от 08.02.2019 года.

В остальном приговор Урус-Мартановского городского суда Чеченской Республики от 09 марта 2021 года в отношении Оздоева Адыма Суламбековича оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. В случае кассационного обжалования апелляционного определения, осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в кассационном рассмотрении уголовного дела.

Председательствующий                                                                 Д.П. Горбовцов

Судьи: 1.          Б.А. Денисултанова               2.                             А.Х. Сусуркаев

Копия верна:

Судья                                                                                         Б.А. Денисултанова