Решение по делу № 22-587/2019 от 14.08.2019

Судья Романов С.А.                                                            Дело №22-564/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

29 августа 2019 года                      г.Севастополь

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кожевникова И.В.,

судей Никитина Г.В., Еланской Е.Э.,

при секретаре Кныш Е.С.,

с участием прокурора Симак Ю.В.,

осужденного Кочарян К.С..

адвоката Чердаковой М.А.,

рассмотрела в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката и осужденного на приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 22 марта 2019 года, которым

Кочарян К.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, со средне-специальным образованием, холостой, имеющий малолетнего ребенка, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <данные изъяты>, судимый:

- 26.09.2017 года Нахимовским районным судом г.Севастополя по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей. Штраф оплачен 22.11.2017 года

осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 9 месяцам л/с с отбыванием наказания в колонии общего режима. Срок отбытия наказания постановлено отбывать с 22.03.2019, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 26.07.2018 по 22.03.2019.

Решен вопрос о вещественных доказательствах, процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Кожевникова И.В., выступления государственного обвинителя, полагавшего в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, мнение осужденного и защитника, просивших приговор отменить, постановить оправдательный приговор, суд

     установил:

приговором Кочарян осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

Преступление совершено в период с 15.10 час. до 15.20 час. 17.07.2018 в городе Севастополе при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Чердакова М.А. просит приговор отменить, постановить по делу оправдательный приговор. Жалобу мотивирует тем, что Кочарян вину не признал. Осужденный знает лицо под псевдонимом «Лобода», которое проводило у него «проверочную закупку» наркотических средств. Этим лицом является жена его знакомого, которая неоднократно привлекалась к административной ответственности за употребление наркотиков, является наркозависимой. Она 17.07.2018 неоднократно звонило осужденному и настоятельно просила оказать помощь в приобретении наркотиков. Около 11 час. Кочарян встретился с «Лободой», дал ей в долг деньги. После обеда вновь встретился с ней в лесополосе, где она вернула «долг» в сумме 300-400 рублей. Адвокат полагает, что суд не учел показания допрошенных по делу свидетелей, которые не являлись очевидцами сбыта наркотических средств. Видеозапись факт сбыта наркотиков не подтверждает, приобщена к материалам дела в нарушение требований УПК РФ и является недопустимым доказательством. Также не может быть принято в качестве доказательств по делу оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», поскольку оно не подтверждено другими доказательствами, в частности – показаниями свидетелей. Деньги, использовавшиеся при мероприятии, обнаружены и изъяты у осужденного не были. В связи с отсутствием доказательств по делу и их «порочности» Кочарян подлежит оправданию.

Кочарян также просит приговор отменить, его оправдать, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. Дело в отношении него сфальсифицировано, залегендированное лицо ему известно и его оговаривает.

В дополнении к жалобе Кочарян указывает, что в отношении него имела место спланированная правоохранительными органами провокация, осуществленная «Лободой», которая неоднократно привлекалась к административной ответственности за употребление наркотических средств. Проводит параллель между своим делом и делом журналиста «Медузы» «Голунова», которому сотрудники полиции «подкинули» наркотики. Считает, что «Лобода» действовала аналогичным образом: неоднократно звонила ему и настойчиво приглашала на встречу. На видеосъемке факт передачи им наркотиков «Лободе» не зафиксирован, понятые передачу наркотических средств не наблюдали. Обвинение строится только на показаниях «Лободы». Количество сбытого наркотического средства незначительно, не образует значительного размера в связи с чем, дело в отношении него возбуждено незаконно. На экспертизу, по его мнению, было направлено иное наркотическое средство, т.к. в одном случае оно указано как «маслянистое пятно серо-зеленого цвета»; в другом - при экспертизе как «кристаллическое» вещество. Свидетели по делу давали противоречивые, не согласующиеся между собой показания в части личного досмотра «Лободы», обстоятельств сбыта наркотического средства в парке, очевидцами которого не являлись. В удовлетворении замечаний на протокол ему необоснованно было отказано, что свидетельствует об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела. Приговор постановлен на недопустимых доказательствах и подлежит отмене.

Также осужденный полагает, что с него неверно взыскали процессуальные издержки, т.к. он в соответствии с законом имеет право на бесплатную юридическую помощь.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

    Заслушав мнение участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд второй инстанции находит обвинительный приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами.

В соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления оспариваемого обвинительного приговора.

Виновность Кочарян в инкриминируемом деянии подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании, полно приведённых в приговоре.

Действия осуждённого правильно квалифицированы по ч.1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, решения по ним в достаточной степени мотивированы.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, не допущено.

    Несмотря на не признание осуждённым вины, его виновность установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана оценка в приговоре:

так, из показаний свидетеля «Лободы С.А.» (фамилия изменена, личность судом удостоверена) видно, что она в качестве «покупателя» наркотических средств в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» приобрела у Кочаряна за 500 рублей наркотическое средство, которое потом добровольно в присутствии понятых выдала сотрудникам полиции. Перед оперативным мероприятием ее досматривали в присутствии понятых, ничего запрещенного к обороту у нее не было.

показаниями свидетеля ФИО1 (ФИО2) (в приговоре указана как ФИО1) установлено, что она принимала участие в качестве понятой при «проверочной закупке» наркотических средств, в ходе которой «Лободе» были выданы 500 рублей. Около д.53 по пр. Победы г.Севастополя «Лобода» встретилась с мужчиной, который жестом позвал ее в лесопосадку, где они находились 5 минут. После встречи с мужчиной «Лобода» вернулась и выдала сверток с порошком, который был изъят, упакован и опечатан.

из показаний ФИО3 следует, что в отношении Кочаряна 17.07.2018 было проведено оперативно-розыскное мероприятие «контрольная закупка». «закупщик»- «Лобода» была досмотрена, ей были вручены денежные средства в размере 500 рублей, номера купюр были переписаны в соответствующий акт. После этого в районе д.53 по пр.Победы в г.Севастополь «Лобода» встретилась с Кочаряном, с которым они скрылись в лесополосе. По возвращении оттуда «Лобода» выдала сверток с порошком, который был изъят и упакован. Оперативное мероприятие проводились с участием понятых.

Показания вышеуказанных свидетелей получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, они всегда были подробны, последовательны, согласуются друг с другом и подтверждаются совокупностью других исследованных доказательств, а именно:

- постановлением от 17.07.2018 о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Кочаряна с использованием технических средств (т.1 л.д.21-22);

- актом досмотра Лободы перед проведением оперативного мероприятия установлено отсутствие у нее денежных средств, предметов, наркотических средств запрещенных к гражданскому обороту на территории РФ (т.1 л.д.23);

- актом осмотра и пометки денежных средств подтверждается факт передачи Лободе 500 рублей для проведения оперативного мероприятия (т.1 л.д.24-26);

- из акта добровольной выдачи видно, что Лобода выдала сверток с приобретенным в ходе «проверочной закупки» порошкообразным веществом (т.1 л.д.27);

- актом досмотра Лободы после проведения оперативного мероприятия установлен факт отсутствия у нее ранее врученных денежных средств, наркотических средств, запрещенных к гражданскому обороту в РФ (т.1 л.д.28);

- справкой об исследовании установлено, что вещество выданное Лободой является наркотическим средством, оборот которого запрещен - производное N-метилэфедрона – пирролидиновалерофенон (а-PVP), массой 0,01 грамма. При исследовании израсходовано 0,005 грамм вещества (т.1 л.д.38-39);

- заключением эксперта установлено, что выданное Лободой С.А. вещество является наркотическим средством, оборот которого запрещен - производное N-метилэфедрона – пирролидиновалерофенон (а-PVP), массой 0,005 грамма (т.1 л.д.44-46). Оборот N-метилэфедрона и его производных в соответствии сПостановлением Правительства РФ от 30.06.1998 N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" запрещен.

- протоколом осмотрен сверток с веществом, выданный «Лободой» после «проверочной закупки» (т.1 л.д.48-49).

Приведенные процессуальные документы, суд признает допустимыми доказательствами виновности подсудимого Кочаряна, полученными и соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона.

При этом суд второй инстанции отмечает, что каких-либо оснований для оговора осужденного у свидетелей обвинения, в том числе «Лободы», не имеется. Показания свидетелей последовательны, логичны и согласуются с письменными доказательствами по делу: актом личного досмотра «Лободы» до и после оперативного мероприятия, которыми установлено, что после встречи в лесополосе с осужденным у нее появилось наркотическое средство, добровольное выданное ею после оперативного мероприятия, заключением проведенной по делу химической экспертизы. Кроме того, судебная коллегия отмечает нелогичность версии осужденного о получении денежного «долга» от «Лободы», поскольку вернуть «долг» можно было непосредственно при их встрече у д. 53 по пр-ту Победы, для чего не нужно было перемещаться вдвоем в лесополосу.

Анализируя и оценивая изложенные доказательства в совокупности, суд пришел к твердому убеждению, что вина Кочаряна К.С. в совершении действий, указанных в установочной части приговора, доказана.

Довод адвоката о том, что у Кочаряна после задержания не были изъяты использовавшиеся при «проверочной закупке» деньги не свидетельствует о его невиновности, поскольку оперативное мероприятия было проведено 17.07.2018. Осужденный задержан 26.07.2018. С учетом временного периода судебная коллегия приходит к выводу, что у осужденного было достаточно времени для распоряжения деньгами, полученными от сбыта наркотических средств.

Ссылка Кочаряна в жалобе в той части, в которой он акцентирует внимание на сбыт наркотического средства в небольшом размере, правового значения не имеет, т.к. под незаконным сбытом в соответствии с уголовным законом понимаются любые способы передачи наркотических средств независимо от их объема. В зависимости от объема сбытого наркотического средства установлено более строгое уголовное наказание.

Также не принимается судебной коллегией предположение осужденного о том, что выданное «Лободой» вещество, и вещество поступившее на химическую экспертизу являются разными веществами, поскольку в одном случае оно указано как «порошкообразное вещество бело-зеленоватого оттенка», в другом как «маслянистое пятно серо-зеленого цвета» по следующим основаниям:

при добровольной выдаче бумажного свертка в нем «находится порошкообразное вещество бело-зеленоватого оттенка» (т.1 л.д.27), которое было в присутствии понятых упаковано и опечатано;

в упакованном и опечатанном виде, без повреждений упаковки, с подписями понятых, выданное «Лободой» вещество поступило к эксперту, который описал его как бумажный сверток с маслянистым пятном, в котором находится кристаллическое вещество зеленоватого цвета» (т.1 л.д.38-39). После исследования вещество было помещено в полимерный спец. пакет;

указанный спец.пакет без нарушений целостности и повреждений упаковки поступил для производства физико-химической экспертизы (т.1 л.д.44-46).

Таким образом, судебная коллегия считает, что нет каких-либо оснований сомневаться в том, что вещество сбытое осужденным и добровольно выданное «Лободой» явилось предметом исследования при проведении физико-химической экспертизы. Определение цвета и состояния вещества является субъективным процессом и с учетом индивидуального восприятия наблюдаемого объекта, каждый индивидуум описывает его по- своему, что не свидетельствует о разных наблюдаемых объектах.

Суд, проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверив доводы подсудимого и его адвоката об отсутствии события преступления, мотивировал в приговоре, почему он принял те или иные доказательства в качестве допустимых, достоверных, а в своей совокупности - достаточных для разрешения дела, а с другой стороны, критически оценил и отверг показания подсудимого в свою защиту, как обусловленные его стремлением избежать уголовной ответственности за содеянное.

Замечания на протокол судебного заседания разрешены председательствующим в соответствии со ст. 260 УПК РФ, оснований сомневаться в их правильности, у судебной коллегии нет.

Вопреки утверждению осужденного вопрос о судебных издержках судом разрешен правильно, в соответствии с требованиями ст. 131,132 УПК РФ.

Предусмотренных законом оснований для освобождения осужденного от уплаты судебных издержек, нет.

При назначении наказания, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого, его возраст и состояние здоровья, в том числе состояние здоровья его матери, наличие у него ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и смягчающие наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Также судебная коллегия в качестве положительной характеристики личности осужденного учитывает его непосредственное участие в «Крымской весне».

Оснований для снижения назначенного наказания, в применения в отношении осуждённого положений статей 64, 73 УК РФ, а также изменения категорий преступления, не имеется.

Назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, Судебная коллегия в соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ учитывает, что в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В этой связи необходимо исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Однако приведенные требования закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Кочаряна К.С. судом первой инстанции не соблюдены в полной мере.

Так, выводы о виновности Кочаряна К.С. в совершении инкриминируемого ему преступления суд обосновал изложенными в приговоре доказательствами - актом «Наблюдения» (т.1 л.д. 35-36); протоколом осмотра DVD+R диска с видеофайлом, на котором зафиксирован факт незаконного сбыта наркотического средства «Лободе» (т.1 л.д.52-58), вещественным доказательством DVD-R с видеозаписью «проверочной закупки» (т.1 л.д.60); показаниями понятой ФИО4, изложенными в приговоре.

Вместе с тем, судебной коллегией из числа доказательств обвинения исключается акт оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 17.07.2018, согласно которому сотрудник полиции ФИО3 лично наблюдал факт передачи Кочаряном «Закупщику» предмета «похожего на небольшой кусок бумаги» и ответной передачи «закупщиком» предмета «внешне напоминающим деньги» (т.1 л.д. 35-36). Основанием для этого явился тот факт, что при даче показаний в суде ФИО3 показал, что непосредственным очевидцем передачи наркотика и денег не являлся, т.к. «закупщик» и Кочарян скрылись в лесополосе. Это противоречие судом проигнорировано и не устранено.

Также подлежит исключению из числа доказательств протокол осмотра DVD+R диска с видео файлом, на котором зафиксирован факт незаконного сбыта Кочаряном наркотического средства Лободе (т.1 л.д.52-58) и сам DVD-R с видеозаписью «проверочной закупки», т.к. в материалах дела отсутствует протокол (акт) вручения и изъятия «закупщику» специальных технических средств. Перед вручением технического средства наличие ранее записанной на нем информации или отсутствие таковой не проверялось, тем самым правоохранительными структурами нарушен принцип допустимости и достоверности этого доказательства.

Исключает судебная коллегия приведенные в приговоре показания понятой ФИО4. Основанием для этого явились не устранённые и проигнорированные судом при рассмотрении дела противоречия в ее показаниях. Так, ФИО4 в суде показала, что непосредственно лично видела момент передачи наркотических средств: «телодвижение как будто, что-то передали друг- другу» (т.1 л.д.99-100). В приговоре же ее показания изложены идентично ее показаниям в ходе предварительного расследования, что она просто видела, как Лобода и мужчина удалились в лесопосадку.

Вместе с тем, исключение указанных доказательств не влияет на правильность выводов суда о виновности Кочаряна в совершении преступления, поскольку она полностью подтверждается совокупностью других исследованных и приведенных судом первой и апелляционной инстанции доказательств.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым уточнить фамилию свидетеля по делу, указанной в приговоре как «ФИО1» (ранее ФИО2). Из паспорта видно, что ее фамилия ФИО1 Подобное уточнение право на защиту осужденного не нарушает и неправильное указание фамилии свидетеля является опиской, допущенной судом при постановлении приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 22 марта 2019 года в отношении Кочаряна К.С. - изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательства, подтверждающие вину Кочаряна К.С.: акт оперативно-розыскного мероприятия - «наблюдение» от 17.07.2018, протокол осмотра DVD+R диска с видеофайлом от 31.08.2018; DVD+R диск с видеофайлом; показания свидетеля ФИО4

уточнить фамилию свидетеля по делу как ФИО1

В остальной части приговор суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи