Решение по делу № 22-1419/2020 от 30.06.2020

Судья Мельник И.А. дело №22-1419

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Воронеж 22 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе председательствующего судьи Даниловой В.Ю.,

судей областного суда Непомнящего А.Е. и Черника С.А.

при секретаре Деменковой М.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Левобережного района г. Воронежа Жуковой К.Р. на приговор Левобережного районного суда г. Воронежа от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Воронежа, ранее судимый: 30.10.2013 Левобережным районным судом г. Воронежа по п. «а» ч. 2 ст. 166, п. «а» ч. 3 ст. 111, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

освободившийся 25 сентября 2015 года,

25.05.2017 решением Левобережного районного суда г. Воронежа в отношении него был установлен административный надзор с 07.06.2017 по 06.06.2020,

осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы.

На основании статьи 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 (два) года, в период которого на него возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного – уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства; являться в указанный орган на регистрацию 1 раз в месяц по установленному для него графику; пройти курс лечения от алкоголизма в течение 3 (трех) месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде подписки о невыезде в отношении ФИО1 оставлена прежней.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств и изъятое имущество, в том числе приобретенное по карте, постановлено передать ФИО1

Заслушав доклад председательствующего судьи областного суда Даниловой В.Ю., изложившей содержание судебного решения и апелляционного представления, выступление прокурора отдела областной прокуратуры Бредихиной О.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, объяснения осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Просулиной Е.В., участвующей в суде апелляционной инстанции в порядке ст. 51 УПК РФ, просивших об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

приговором суда, ФИО1, признан виновным в совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, обнаружив на лестнице перед входом в магазин «Магнит», расположенного по адресу: <адрес> чужую банковскую карту с чипом для бесконтактной оплаты, действия с корыстной целью, совершил восемь операций по оплате выбранного им товара в различных торговых организациях <адрес>, причинив указанными действиями потерпевшей Потерпевший №1 значительный материальный ущерб на сумму <данные изъяты>.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Левобережного района г. Воронежа Жукова К.Р. находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что действия ФИО1 подлежали квалификации по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку разъяснения, содержащиеся в пунктах 1 и 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», распространялись на предыдущую редакцию ст. 159.3 УК РФ, которая предусматривала ответственность за мошенничество с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации, как это было до внесения Федеральным законом от 23.04.2018 №111-ФЗ соответствующих изменений, поэтому руководствоваться этими разъяснениями суду не следовало. Полагает, что просьба ФИО1, адресованная продавцу-кассиру о разбивке товара по очереди на сумму, не превышающую 1 000 рублей, была направлена на облегчение доступа к хищению денежных средств с банковской карты. В случае квалификации деяния по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, действия ФИО1 образуют опасный рецидив преступления, однако квалификация действий последнего по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ позволила суду применить положения ст. 73 УК РФ, что не соответствует целям наказания. Кроме того, поскольку ФИО1 не являлся законным владельцем имущества, полученного в результате совершения им преступления, то изъятые у него вещественные доказательства: два газовых баллончика 220 г; сковородку антипригарную бордового цвета; плиту газовую портативную в коробке серого цвета; стул-кресло с подставками темно-синего цвета; два стула походных складных зеленого цвета, необходимо обратить в доход государства.

Адвокатом Просулиной Е.В. на апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Левобережного района г. Воронежа Жуковой К.Р. принесены возражения, в которых она находит постановленный в отношении ФИО1 приговор законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения. Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», Федеральный Закон «О национальной платежной системе» от 27.06.2011 №161-ФЗ, апелляционную судебную практику, указывает, что поскольку ФИО1 не похищал банковскую карту потерпевшей, то его действия образуют состав преступления, предусмотренный ст. 159.3 УК РФ. Обращая внимание на данные о личности ФИО1 указывает, что ущерб потерпевшей им был возмещен в полном объеме, которая претензий к нему не имела и просила о прекращении уголовного дела, он активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, осуществляет уход за престарелой бабушкой, имеющей ряд хронических заболеваний, в ДД.ММ.ГГГГ им самим была получена черепно-мозговая травма. По вопросу о судьбе вещественных доказательств, полагает, что поскольку ФИО1 ущерб потерпевшей был возмещен полностью, то приобретенное им имущество должно быть возвращено ему.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и принесенного возражения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке, является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела приговор, в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ, признается, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о виновности осужденного в совершении вышеуказанного преступления, которая подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом.

В приговоре полно и правильно изложено содержание всех исследованных по делу доказательств, приведены выводы, касающиеся проверки и оценки каждого из них, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности у судебной коллегии не вызывают.

Вина ФИО1 в совершенном преступлении подтверждается не только его признательными показаниями, но и исследованными в ходе судебного следствия доказательствами, а именно: показаниями потерпевшей Потерпевший №1 о посещении ею магазина «Магнит», расположенного по адресу: <адрес>, случайной утере карты, обнаружении в мобильном телефоне входящих сообщений о снятии денежных средств и покупках в различных магазинах на сумму около <данные изъяты>, причинении ей значительного ущерба, поскольку она является пенсионеркой, возмещении бабушкой ФИО1 ущерба; показаниями свидетеля Свидетель №2, данными в судебном заседании и оглашенными в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, матери ФИО1, о совершении последним при ней покупок в магазине «Порядок» путем прикладывая к терминалу безналичной оплаты, отсутствии каких либо сомнений у продавца об оплате за товар на сумму, не превышающую 1 000 рублей, в несколько приемов; показаниями свидетеля Свидетель №1, оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, оперуполномоченного отдела полиции № 3 УМВД России по г. Воронежу, установившего в ходе выполнения поручения следователя, при просмотре видеозаписи с камеры в магазине «Порядок», что в указанный потерпевшей период времени в этом магазине за покупки расплачивался ФИО1, ранее судимый и находящийся под административным надзором в данном отделе полиции; показаниями свидетеля ФИО7, оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, продавца-кассира магазина «Порядок», описавшей молодого человека на вид лет 25-28, коротко стриженного, среднего роста и телосложения, совершившего покупки товара (сковорода, два стула и другие товары) по банковской карте путем ее приложения к терминалу безналичной оплаты до 1 000 рублей, указавшей, что покупатели по-разному оплачивают товар, возможно несколько раз из-за того, что забыли пин-код; заявлением потерпевшей ФИО8 о снятии с ее банковской карты принадлежащих ей денежных средств на сумму 7 820 рублей 49 копеек путем оплаты товаров в различных магазинах, причинении значительного материального ущерба; выпиской о движении денежных средств по банковской карте, принадлежащей потерпевшей ФИО8, списании различных сумм в различных торговых точках; протоколами выемки, осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ диска с видеозаписью с камер видеонаблюдения, установленных в магазине «Порядок»; заявлением ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ о совершенном им преступлении; протоколами выемки у ФИО1 и осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ; заявлением потерпевшей о возмещении ущерба в полном объеме; заключениями экспертов и другими письменными материалами уголовного дела.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, с использованием электронных средств платежа.

Таким образом, диспозиция п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ позволяет разрешить возможную конкуренцию указанных правовых норм в пользу применения положений ст. 159.3 УК РФ, по которой следует квалифицировать действия лица в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику торговой организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой (абз. 1 п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Из представленных доказательств следует, что сама банковская карта потерпевшей не была похищена ФИО1, и он, осознавая неправомерность своих действий, похитил с нее денежные средства, умышленно умалчивая перед сотрудником торговой организации о незаконности владения данной картой. Разбивка платежей на сумму по 1000 рублей также свидетельствует о введении в заблуждение кассиров в магазинах, поскольку ни у кого из них не возникло сомнение в принадлежности карты не покупателю ФИО1, а иному лицу.

С учетом изложенного, а также обстоятельств дела, содеянное ФИО1, вопреки доводам апелляционного представления государственного обвинителя, районным судом с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ переквалифицированы на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину, правильно. Наличие квалифицирующего признака преступления в виде причинения значительного ущерба судом надлежащим образом мотивировано, соглашается с ним и суд апелляционной инстанции.

Что касается назначенного наказания, вопрос о мере наказания ФИО1 был разрешен судом с учетом характера, степени общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории средней тяжести, личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающего его наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, состояние его здоровья и здоровья членов его семьи, мнения потерпевшей.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 ранее судим за совершение умышленных тяжкого и особо тяжкого преступлений, за которые реально отбывал наказание в виде лишения свободы, в связи с чем, районным судом обосновано установлено наличие в его действиях отягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидива преступления.

Из данных о личности ФИО1 следует, что он ранее судим, по месту отбывания наказания в виде лишения свободы характеризовался отрицательно, совершил преступление в период установленного в отношении него решением суда административного надзора, официально не работает, состоит на учетах с диагнозами: «токсикомания», «хронический алкоголизм», «другие непсихические расстройства» (когнитивные нарушения, эмоционально-волевые, в связи с другими заболеваниями ПЭП, ЧМТ), привлекался к административной ответственности, по месту жительства характеризуется положительно.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание ФИО1, судом первой инстанции правильно установлены: признание вины в совершенном преступлении и раскаяние в содеянном; добровольное обращение в правоохранительные органы с заявлением о совершенном им преступлении, расцененное как явка с повинной; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; добровольное возмещение потерпевшей имущественного ущерба, причиненного в результате преступления; примирение с потерпевшей и ее мнение о назначении не строгого наказания; состояние его здоровья (страдает серьезными хроническими заболеваниями, в 2006 году перенес черепно-мозговую травму, повлекшую негативные последствия для здоровья); состояние здоровья членов его семьи, осуществление им ухода за бабушкой пенсионером, страдающей тяжелыми заболеваниями, являющейся лицом с ограниченными физическими возможностями.

Исходя из характера совершенного преступления и степени его общественной опасности, данных о личности ФИО1, районный суд правильно посчитал необходимым назначить ему наказание с учетом положений ч. 2 ст. 68, ст. 73 УК РФ в виде лишения свободы условно без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, и обоснованно не усмотрел оснований для применения положения ст. 64, ч. 6 ст. 1, ч. 3 ст. 68 УК РФ, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.     

Учитывая вышеизложенное, по мнению судебной коллегии, назначенное ФИО1 наказание полностью отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно тяжести содеянного и в полном объеме отвечает требованиям закона, оснований для его изменения не имеется, как и не имеется оснований для переквалификации его действий и удовлетворения апелляционного преставления государственного обвинителя в этой части.

Кроме того, судьба вещественных доказательств разрешена судом верно. Поскольку ущерб потерпевшей осужденным был возмещен в полном объеме, а купленные по карте предметы не являются объектами преступного посягательства, оснований для обращения имущества в доход государства, приобретенного ФИО1 в результате распоряжения чужими денежными средствами, не имеется.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Левобережного районного суда г. Воронежа от 13 марта 2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Левобережного района г. Воронежа ФИО6 - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения, оно может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Первый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий - В.Ю. Данилова

Судьи областного суда: А.Е. Непомнящий

С.А. Черник