Решение по делу № 22-743/2016 от 30.05.2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 14 июня 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Ондара В.К. и Оюн Ч.Т.,

при секретаре Кара-Сал М.А. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Ою О.В. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 13 апреля 2016 года, которым

Ою О.В., **

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления осужденного Ою О.В. и защитника Саая В.Х., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших смягчить наказание, возражения прокурора Потаповой Н.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ою О.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

19 ноября 2015 года в 18 часов 28 минут Ою с целью реализации преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, находясь в салоне автомашины марки ** без государственных регистрационных номеров в 120 метрах от дома **, незаконно сбыл лицу, имитирующему роль покупателя наркотического средства под псевдонимом «Р.», 6 фрагментов наркотического средства общей массой 16,1 грамм, относящийся к значительному размеру (общая масса до первоначального исследования составила 16,2 грамма), за ** рублей, которые были отобраны покупателем из общего количества, предложенных Ою ** наркотических средств.

23 ноября 2015 года в 14 часов 10 минут Ою, следуя по улице **, имея при себе 40 прямоугольных фрагментов наркотического средства - гашиш, общей массой 99,6 граммов, был задержан в ходе оперативно-розыскного мероприятия, направленного на пресечение его преступных действий, сотрудниками Управления ФСКН России по Республике Тыва и у него были изъяты наркотические средства - гашиш, общей массой 99,6 граммов, относящиеся к крупному размеру, (общая масса до первоначального исследования составила 99,7 граммов).

Таким образом, общая масса наркотического средства - гашиш, изъятого у Ою, составила 115,7 граммов, что относится к крупному размеру (общая масса гашиша до первоначального исследования составила 115,9 граммов).

В судебном заседании осужденный Ою О.В. вину в предъявленном обвинении полностью признал и отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Ою считает назначенное наказание чрезмерно суровым, просит смягчить наказание с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств и наличия смягчающих обстоятельств, таких как положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие **, явка с повинной, полное признание вины, раскаяния в содеянном, активное способствование раскрытию преступления путем дачи подробных показаний, **. Имел постоянное место работы **. Всегда придерживался активной жизненной позиции, не привлекался к административной ответственности, получал множество наград, грамот, благодарностей от администрации села, не пьет, не курит, по характеру спокойный.

В возражении государственный обвинитель Самдан А.А. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, посчитав приговор законным и обоснованным, а назначенное наказание – справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность осужденного Ою в совершении преступления подтверждается следующими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний осужденного Ою О.В. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого видно, что он с 1 по 30 августа 2015 года, находясь с 9 часов до 15 часов на поле на расстоянии 1 км от с.**, изготовил 50 фрагментов наркотического средства, которых хранил закопанными под опорой линии электропередач возле его дома **. Затем начал искать покупателей и 18 ноября 2015 года познакомился с мужчиной по имени Р.. 19 ноября 2015 года примерно в 18-19 часов, около сельского совета с. **, встретившись с Р., продал ему из изготовленных им 50 фрагментов наркотических средств шесть кусков гашиша за ** рублей, затем договорились 23 ноября 2015 года вновь встретиться для продажи оставшихся наркотиков. 23 ноября 2015 года, когда он шел ему на встречу, его задержали.

Из показаний свидетеля А. в ходе предварительного следствия видно, что 19 ноября 2015 года в его присутствии досматривали человека под псевдонимом «Р.», который будет участвовать в «проверочной закупке» наркотических средств, денег и иных запрещенных предметов и веществ у него не обнаружено, а также ему вручили денежные средства в сумме ** рублей, серии и номера купюр переписали, пометили специальным химическим веществом. Далее был произведён досмотр автомашины марки **», серого цвета, без г/н. В этот же день вечером он снова участвовал в качестве понятого, «Р.» выдал шесть фрагментов вещества прямоугольной формы темно-зеленого цвета, пояснив, что их ему сбыл мужчина, представляющийся именем О. **, 19 ноября 2015 года в 18 часов 25 минут в салоне автомашины ** серого цвета в с. ** за ** рублей.

Аналогичные показания дал показания свидетель С.., который также участвовал в следственных действиях в качестве второго понятого.

Из показаний свидетеля М. видно, что в оперативный отдел Управления ФСКН России по Республике Тыва поступила информация о том, что мужчина, представляющийся именем О. **, проживающий в с.**, занимается незаконным оборотом наркотиков. Для проверки поступившей информации был запланирован и проведен ряд оперативно-розыскных мероприятий. 19 ноября 2015 года около 18 часов 25 минут к лицу, имитировавшему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.», в 120 метрах от дома ** в автомашине ** мужчина по имени О. сбыл «Р.» 6 фрагментов наркотических средств. Затем они договорились встретиться на том же месте в послеобеденное время 23 ноября 2015 года. 23 ноября 2015 года на территории с. ** был осуществлен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, направленный на установление места нахождения мужчины по имени «О.» и около 14 часов 10 минут на ** был задержан мужчина, у которого был обнаружен прозрачный полимерный пакет с 40 фрагментами наркотических средств.

Из показаний свидетеля «Р.» в ходе предварительного следствия видно, что 19 ноября 2015 года он добровольно принимал участие в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». В присутствии двух незаинтересованных лиц досмотрели его, автомашину марки ** без государственных номеров, и в этот же день в с. ** около 18 часов 25 в автомашине он у мужчины по имени О. по предложению последнего купил 6 кусков наркотика за ** рублей. Далее договорились вновь встретиться 23 ноября 2015 года на том же месте в послеобеденное время. Приобретенные наркотики он добровольно выдал сотрудникам, пояснив, что их приобрел у мужчины в с. **.

Кроме свидетельских показаний, вина подсудимого Ою О.В. подтверждается также следующими письменными доказательствами.

- материалами оперативно-розыскной деятельности, представленными оперативным отделом УФСКН России по Республике Тыва, а именно постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 19 ноября 2015 года, согласно которому в отношении мужчины по имени О., занимающегося незаконным оборотом наркотических средств, принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в ** с целью установления обстоятельств, совершаемых им преступлений; протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.» от 19 ноября 2015 года, согласно которому в присутствии незаинтересованных лиц произведен досмотр лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Р.», в результате которого у него денег, запрещенных предметов и веществ, не обнаружено; протоколом досмотра автомашины марки ** серого цвета без регистрационного знака от 19 ноября 2015 года, согласно которому в присутствии незаинтересованных лиц произведен досмотр транспортного средства, в результате которого в салоне автомашины противозаконных предметов и веществ не обнаружено; протоколом пометки и вручения денежных средств от 19 ноября 2015 года, согласно которому в присутствии незаинтересованных лиц произведена пометка денежных средств в сумме ** рублей, предназначенных для проведения ОРМ «проверочная закупка» и переданы лицу, имитирующему роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «Р.»; протоколом вручения специального технического средства изделия «К» от 19 ноября 2015 года, согласно которому в служебном кабинете ** УФСКН РФ по РТ по адресу: **, лицу, имитирующему роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «Р.» при проведении ОРМ «проверочная закупка», было вручено СТС изделия «К», для использована при проведении ОРМ «проверочная закупка»; протоколом добровольной выдачи веществ и предметов, приобретенных в ходе ОРМ «проверочная закупка» от 19 ноября 2015 года, согласно которому лицо, имитирующее роль «покупателя» наркотических средств при проведении ОРМ «проверочная закупка» под псевдонимом «Р.», в присутствии незаинтересованных лиц выдало шесть фрагментов вещества прямоугольной формы темно-зеленого цвета, четыре из которых обернуты во фрагменты прозрачного полимерного материала, пояснив, что выданные им вещества ему сбыл мужчина, представляющийся именем «О.», **, 19 ноября 2015 года в 18 часов 25 минут в салоне автомашины ** серого цвета без государственных номеров на участке местности в 120 метрах западного направления от дома **, за ** рублей; протоколом выдачи специального технического средства изделия «К» от 19 ноября 2015 года, согласно которому в служебном кабинете ** УФСКН РФ по РТ по адресу: ** «А», лицо, имитирующее роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «Р.», при проведении ОРМ «проверочная закупка» выдало СТС изделия «К» после его использования при проведении ОРМ «проверочная закупка»; справкой об исследовании № 2/514 от 19 ноября 2015 года, согласно которой представленные на исследование вещества являются наркотическим средством - гашиш. Общая масса гашиша составила 16,2 грамма; актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 19 ноября 2015 года, согласно которому документирована преступная деятельность мужчины по имени О.; постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от 19 ноября 2015 года, согласно которому постановлено рассекретить постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» за № 2/4014с от 19.11.2015 года, вынесенное в отношении мужчины, представляющегося именем О. и неустановленных лиц, совместно с ним занимающихся незаконным оборотом наркотических средств; постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю от 19 ноября 2015 года, согласно которому постановлено материалы оперативно-розыскной деятельности, собранные по факту пресечения преступных действий мужчины, представляющегося именем О., направить в СО УФСКН РФ по РТ для принятия решения в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ;

-протоколом осмотра предметов от 10 декабря 2015 года, где объектом осмотра являются: шесть спрессованных фрагментов вещества прямоугольной формы зеленовато-коричневого цвета, с характерным запахом конопли;

- протоколом явки с повинной Ою О.В., согласно которой 19 ноября 2015 года в вечернее время около администрации с.** в машине марки ** темного цвета он мужчине по имени «Р.» продал 6 фрагментов наркотических средств за ** рублей. Вину свою признает полностью;

- заключением эксперта № 1/380 от 11 декабря 2015 года, согласно которому вещества, приобретенные 19 ноября 2015 года в ходе ОРМ «проверочная закупка» у мужчины по имени О., являются наркотическим средством - гашиш, общей массой 16,1 грамма.

Вместе с тем, приговор в отношении Ою подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Выводы суда о наличии в действиях осужденного Ою незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере не основаны на законе, поскольку после того, как сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Ою наркотического средства в значительном размере, они не пресекли его действия, и без каких-либо законных оснований для повторного проведения оперативных мероприятий, вновь договорились о последующем сбыте 23 ноября 2015 года, фактически спровоцировав его на повторный сбыт наркотических средств.

В соответствии со ст.5 Федерального закона «Об оперативной деятельности», предусматривающей соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, у сотрудников правоохранительных органов не было необходимости в проведении повторных оперативных мероприятий в отношении Ою, поскольку, как видно из материалов дела, последующие оперативно-розыскные мероприятия проводились вновь в отношении одного и того же лица, уже известного правоохранительным органам.

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Ою по сбыту наркотического средства –гашиш массой 99,6 гр., имевшего место 23 ноября 2015 года, основаны на полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона доказательствах.

В соответствии с ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

В связи с чем судебная коллегия исключает из осуждения Ою эпизод от 23 ноября 2015 года, где у него были изъяты наркотические средства в крупном размере - гашиш массой 99,6 грамма, переквалифицировав с п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности Ою, смягчающие наказание обстоятельства – явка с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, наличие **, его молодой возраст, **, положительные характеристики по месту жительства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия его жизни.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания, связанного с реальным лишением свободы, надлежаще мотивировав это в приговоре.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения Ою правильно определен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 13 апреля 2016 года в отношении Ою О.В. изменить:

-переквалифицировать действия осужденного Ою О.В. с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 (четырех) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: