Решение по делу № 7У-600/2020 от 19.12.2019

77-57/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего – судьи ФИО2,

судей ФИО12 и ФИО3,

при секретаре ФИО4,

с участием прокурора ФИО5,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которыми

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) к лишению свободы на срок 9 лет за каждое. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, в срок наказания зачтено время нахождения под стражей в качестве задержанного с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

    Кассационная жалоба осужденного передана на рассмотрение Второго кассационного суда общей юрисдикции постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ.

    Заслушав доклад судьи ФИО12 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы; пояснения осужденного ФИО1, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, и выступление адвоката ФИО6, поддержавших кассационную жалобу; мнение прокурора ФИО5, полагавшего кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотического средства – героин в значительном размере, массой 1,80 гр. в период с 01 по ДД.ММ.ГГГГ (01, 07, 19, ДД.ММ.ГГГГ) и массой 1,08 гр. ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Считает, что действия сотрудников правоохранительных органов являются незаконными, поскольку после выявления и фиксации в ходе проверочной закупки факта сбыта им наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ оперативные сотрудники продолжали проведение в отношении него оперативно-розыскных мероприятий 19, 26 марта и ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что с учетом изложенного данные доказательства получены с нарушением уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, в связи с чем ему необоснованно вменены эпизоды после ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что судом нарушены ст.ст. 87-88 УПК РФ при оценке доказательств. Кроме того, утверждает, что вмененные ему эпизоды преступной деятельности содержат признаки единого продолжаемого преступления и подлежат квалификации как одно преступление. Полагает, что судом без внимания оставлено наличие у него малолетнего ребенка и отца-инвалида. Считает, что с учетом изложенного ему назначено чрезмерно суровое наказание. Просит внести изменения в судебные решения и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, судебная коллегия находит доводы жалобы обоснованными, а судебные решения по делу подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

По настоящему делу эти требования закона нарушены.

Как следует из материалов уголовного дела, для проверки имевшейся информации о том, что ФИО1 занимается незаконным сбытом наркотических средств и основным лицом, приобретающим у ФИО1 героин, является ФИО7, оперативными сотрудниками УМВД России по <адрес> была использована помощь ФИО8, знакомого с ФИО7, действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия.

С целью установления механизма сбыта наркотических средств, а также получения их образца ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного была проведена проверочная закупка, в ходе которой ФИО1 продал героин массой 0,06 грамм ФИО7, а тот, в свою очередь, передал героин ФИО8, выступающему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Об этом свидетельствуют материалы оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1

При проведении ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении ФИО9 было установлено, что он также приобрел героин у ФИО1 В связи с этим в отношении ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ была вновь проведена проверочная закупка с помощью ФИО10

Исходя из вышеуказанного, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного нарушений уголовно-процессуального закона, а также признаков провокации при проведении 07 и ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскных мероприятий не имеется.

После обоснованного и законного проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой была установлена причастность ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств и задокументирован его преступный умысел, сотрудниками УФСКН ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ вновь были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 с участием лица по имени «Алексей» и ФИО11, выступающих в роли покупателей.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 не вызывались необходимостью, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало.

Кроме того, как следует из материалов дела, сотрудники УФСКН имели возможность пресечь действия ФИО1 уже при проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, однако не сделали этого, а посредством использования иных лиц – «Алексея» и ФИО11 подтолкнули ФИО1 к дальнейшему незаконному обороту наркотических средств.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по факту не вызывавшихся необходимостью последующих оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

При постановлении обвинительного приговора и вынесении апелляционного определения судами не учтены условия, при которых были проведены необоснованные повторные оперативно-розыскные мероприятия, не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежат частичной отмене и изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Из указанных судебных решений в отношении ФИО1 подлежит исключению указание о его осуждении по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в этом преступлении, получены с нарушением требований закона и не могут быть признаны допустимыми.

В этой связи уголовное дело в этой части подлежит прекращению по реабилитирующему основанию – за отсутствием состава преступления. В соответствии с требованиями ст.ст. 133-134 УПК РФ за ФИО1 в указанной части обвинения следует признать право на реабилитацию.

Ввиду такого решения в действиях ФИО1 отсутствует совокупность преступлений, поэтому из приговора также подлежит исключению ссылка о назначении осужденному наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Также нельзя признать законным и обоснованным осуждение ФИО1 за незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ лицу по имени «Алексей» наркотического средства – героина массой 0,16 гр., в связи с чем указание на это подлежит исключению из приговора.

Уменьшение объема обвинения ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не влечет переквалификации действий осужденного на менее тяжкий состав преступления, поскольку оставшаяся масса наркотического средства составляет значительный размер, однако является основанием для соразмерного сокращения срока назначенного наказания в виде лишения свободы, но в пределах санкции, предусмотренной ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вопреки доводам осужденного суд первой инстанции при назначении наказания учел наличие малолетнего ребенка в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Наличие у ФИО1 отца-инвалида в силу ст. 61 УК РФ не является обстоятельством, подлежащим обязательному учету в качестве смягчающего наказание.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного ФИО1 преступления судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления.

Оснований для применения к осужденному положений ст. 64, 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не имеется таких оснований и у

судебной коллегии.

Вид исправительного учреждения судом назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Оснований для внесения иных изменений в судебные решения не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за ФИО1 в указанной части обвинения право на реабилитацию.

Эти же судебные решения в отношении ФИО1 изменить:

- исключить указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- исключить указание об осуждении ФИО1 за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина массой 0,16 гр., совершенное ДД.ММ.ГГГГ;

- срок лишения свободы, назначенный ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление по эпизодам от 01, 07, ДД.ММ.ГГГГ), снизить до 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: