Решение по делу № 7У-2567/2020 [77-334/2020] от 31.01.2020

77-334/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего – судьи ФИО3,

судей ФИО16 и ФИО4,

при секретаре ФИО5,

с участием прокурора ФИО6,

осужденных ФИО1, ФИО2,

защитника ФИО1 – адвоката ФИО8

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Преображенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которыми

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ Коптевским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 4 года;

2) ДД.ММ.ГГГГ Коптевским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Коптевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено лишение свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

3) ДД.ММ.ГГГГ Коптевским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 167 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

4) ДД.ММ.ГГГГ Тверским районным судом <адрес> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от ДД.ММ.ГГГГ Коптевского районного суда <адрес>, окончательно назначено лишение свободы на срок 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Тверского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено лишение свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок наказания наказание, отбытое по приговорам Коптевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и Тверского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ Тимирязевским районным судом по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. В срок отбывания наказания ФИО2 постановлено зачесть время его предварительного содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, а также период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- исключено указание о доказанности вины ФИО7 в совершении вмененных ему преступлений;

- смягчено назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 4 лет лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по настоящему приговору и наказания, назначенного по приговору Тверского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи ФИО16 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы; выступления адвоката ФИО8 и осужденного ФИО1, поддержавших кассационную жалобу, осужденного ФИО2, оставившего вопрос удовлетворения жалобы на усмотрение суда, прокурора ФИО6, полагавшей судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 и ФИО1 признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 не соглашается с судебными решениями, считает их постановленными с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что ФИО1 настаивает, что преступления в отношении ФИО9 не совершал, в подтверждение указывает, что потерпевшая не опознала его, ее показания являются противоречивыми. Полагает, что судом не исследовалась возможность нанесения удара при обстоятельствах, указанных потерпевшей. Отмечает, что изъятый и приобщенный к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства телефон имеет IMEI, отличный от похищенного, по каким признакам потерпевшая узнала телефон, непонятно, видеофиксация при осмотре не проводилась, телефон возвращен потерпевшей, установить, тот ли телефон, невозможно. Отмечает, что не установлен размер ущерба, поскольку не проведена экспертиза именно указанного телефона. Обращает внимание, что телефон якобы был сдан в ломбард, при этом не имеется залогового билета или иного документа, свидетельствующего о том, что речь идет о сдаче именно этого телефона ФИО2 Отмечает, что уголовное преследование ФИО2 и ФИО1 прекращено ДД.ММ.ГГГГ, постановление не отменялось, что исключает привлечение их к уголовной ответственности. Обращает внимание, что в соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а приговор не может быть постановлен на предположениях. Просит судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения в судебном заседании.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит судебные решения по делу подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 401.16 УПК РФ, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационная жалоба принесена только одним из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Обвинительный приговор в отношении осужденных основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Виновность осужденных в совершении преступления, предусмотренного ч. 2. ст. 162 УК РФ, установлена всей совокупностью собранных по делу доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, они обоснованно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела и признания осужденных виновными. При этом в соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие, перечислил доказательства, на которых основаны его выводы. Приговор не содержит выводов предположительного характера и соответствует требованиям ст.ст. 304, 307 и 308 УПК РФ.

В обоснование выводов о виновности ФИО2 и ФИО1 в совершении указанного выше преступления судом положены показания осужденного ФИО2, потерпевшей ФИО9, свидетелей ФИО10, оперуполномоченных 4 ОРЧ «ИР» ОУР УВД по ВАО ГУ МВД России по <адрес> ФИО11 и ФИО12, ответ на запрос из ИП Бородачев, протокол предъявления для опознания, заключения экспертов, чистосердечное признание ФИО2, протоколы очных ставок, а также иные доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Указанные в кассационной жалобе доводы являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов решения.

Вопреки утверждениям ФИО1 о его непричастности к совершению преступления его вина подтверждается показаниями ФИО9, в которых она указала роль и действия каждого из нападавших, в дальнейшем в ходе опознания уверенно опознала ФИО2, отметив, что удар ей нанес второй мужчина.

Из показаний ФИО2 следует, что они совместно с ФИО1 напали на ФИО13, при этом ФИО1 нанес ей удар в лицо, от чего она упала на землю, а он (ФИО2) попытался вырвать у нее сумку, но она ее крепко держала, в связи с чем ФИО1 помог осуществить хищение имущества, после чего они с места преступления скрылись, денежные средства потратили по собственному усмотрению, мобильный телефон он сдал в ломбард.

Данные показания соответствуют показаниям ФИО9, дополняя их в части распределения ролей.

Согласно показаниям ФИО10, они находилась с ФИО1, и ФИО2, которые отошли по нужде, спустя несколько минут вернулся ФИО2, затем она услышала женский крик, после чего к ним подбежал ФИО1

Показаниями указанных лиц подтверждается как факт нахождения ФИО1 на месте преступления, так и его совместные и согласованные с ФИО2 действия по завладению имуществом потерпевшей. Суд обоснованно указал, что оснований для оговора указанными лицами ФИО1 не имеется.

Те факты, что ФИО13 не узнала ФИО1 при опознании, а в ходе следствия не исследовалась возможность нанесения удара при обстоятельствах, указанных потерпевшей, не свидетельствуют о его невиновности, поскольку его вина подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных судом. Учитывая наличие по уголовному делу доказательств, достаточных для постановления приговора, несостоятельны доводы адвоката о недостаточности для обвинения в совершении преступления показаний потерпевшей о том, что ФИО1 похож на нападавшего по росту и телосложению.

Доводы кассационной жалобы о противоречивости показаний потерпевшей относительно того, чем был нанесен удар, не имеют значения ни для квалификации действий осужденных, ни для установления их вины. Следует отметить, что применение предмета, используемого в качестве оружия, ФИО1 не вменено.

Также не имеется оснований сомневаться в том, что изъятый и приобщенный к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства телефон, принадлежит потерпевшей. Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что потерпевшая ФИО13 узнала осматриваемый смартфон по внешним признакам и IMEI номерам. При этом оперуполномоченный ФИО14 пояснила, что в протоколе досмотра вещей она допустила техническую ошибку в последней цифре IMEI номера телефона, а именно вместо IMEI №, ошибочно указала IMEI №.

Оснований сомневаться в достоверности показаний ФИО14 не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы факт сдачи ФИО2 именно этого телефона в ломбард подтверждается ответом на запрос ИП ФИО15 о получении в скупку у ФИО2 смартфона «Xiaomi Redmi 3», IMEI 1: №.

При этом, как обоснованно указано судом апелляционной инстанции, доводы о нарушении прав ФИО1 на ознакомление с вещественным доказательством по делу – смартфоном «Xiaomi Redmi 3», IMEI1: №, противоречат материалам дела, поскольку смартфон был передан на ответственное хранение потерпевшей, при ознакомлении с материалами дела обвиняемый ФИО1 ходатайств об ознакомлении с указанным вещественным доказательством не заявлял, о чем указал в протоколе ознакомления с материалами дела.

Доводы стороны защиты о том, что органы следствия не установили размер материального ущерба, причиненного преступлением, являются несостоятельными. Как следует из материалов уголовного дела, ущерб установлен из показаний потерпевшей ФИО9, справки о рыночной стоимости похищенного имущества.

Противоречий в исследованных доказательствах либо неустраненных сомнений, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного ФИО1, судебной коллегией не установлено.

Таким образом, все обстоятельства, имеющие значение для дела, были судом всесторонне и полно исследованы и проанализированы, в приговоре им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой причин не имеется. Суд в приговоре надлежащим образом обосновал принятое решение об осуждении ФИО1 и ФИО2 по ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Наличие квалифицирующих признаков «совершение группой лиц по предварительному сговору», «с применением насилия, опасного для жизни и здоровья» судом первой инстанции подробно мотивировано, а также обоснованно судом апелляционной инстанции. Оснований не согласиться с данными выводами судов судебная коллегия не находит.

Доводы кассационной жалобы о том, что уголовное преследование в отношении ФИО2 и неустановленного лица по факту хищения имущества ФИО9 следствием прекращено, судом апелляционной инстанции обоснованно признаны несостоятельными, поскольку противоречат материалам уголовного дела. Постановлением о квалификации действий обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ прекращено уголовное преследование в отношении ФИО2 и неустановленного лица по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, в то же время действия указанных лиц квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ. Таким образом, вопреки кассационной жалобе оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имеется.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, стороны обвинения и защиты пользовались равными правами, они имели возможность предоставлять суду доказательства. Все заявленные сторонами ходатайства судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции надлежащим образом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения.

За совершенное преступление ФИО1 назначено справедливое по своему виду и размеру наказание в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание, были учтены судом при назначении наказания ФИО1 Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, но не учтенных судом при его назначении, не установлено.

Суд, учитывая обстоятельства совершения преступления и данные о личности ФИО1, пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения к нему положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по тем основаниям, что судом первой инстанции не в полной мере выполнены положения уголовного закона, касающиеся назначения наказания ФИО2, что осталось без внимания и оценки суда второй инстанции.

Назначенное ФИО2 наказание по своему виду также является справедливым и соответствующим положениям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Суд обоснованно учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, чистосердечное признание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья его и членов его семьи, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении дочери, частичное возмещение ущерба.

Также суд обоснованно признал отягчающим наказание ФИО2 обстоятельством рецидив преступлений и правильно установил его вид.

Назначая наказание ФИО2, суд указал на отсутствие оснований для применения к нему положений ст. 68 УК РФ, не конкретизировав часть статьи. Однако ст. 68 УК РФ содержит две взаимоисключающие нормы: согласно части 2 указанной статьи при любом виде рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а в соответствии с частью 3 при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Установление судом наличия у ФИО2 совокупности смягчающих наказание обстоятельств не позволяет однозначно установить, какую норму закона суд первой инстанции полагал неприменимой к нему.

Учитывая, что все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого (осужденного) судебная коллегия приходит к выводу, что суд не нашел оснований для применения ч. 2 ст. 68 УК РФ. Вместе с тем, принимая во внимание наличие совокупности приведенных выше обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым назначить ФИО2 наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

При этом оснований для применения к нему положений ст.ст. 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ не имеется, с учетом фактических обстоятельств преступления и личности осужденного.

Вид исправительного учреждения назначен осужденным правильно в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Также приговор подлежит изменению по следующему основанию.

При назначении наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по предыдущему приговору суда. Таким образом, по смыслу закона подлежат учету и установленные предыдущим приговором периоды с применением повышающих коэффициентов кратности.

Окончательное наказание ФИО1 назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного по настоящему приговору наказания с наказанием, назначенным по приговору Тверского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно приговору Тверского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Однако суд, назначая наказание ФИО1 на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, не указал на зачет данного периода с применением повышающих коэффициентов кратности, в связи с чем в приговор следует внести соответствующие изменения.

Иных оснований для изменения судебных решений либо их отмены не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении при назначении наказания ФИО2 ч. 3 ст. 68 УК РФ;

- назначить ФИО2 с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- в резолютивной части указать на зачет времени содержания ФИО1 под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления данного приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО2 и ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката ФИО8 – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: