Решение от 18.06.2014 по делу № 22-3673/2014 от 22.05.2014

Судья Шиканов Г. А.                                                             № 22-3673 АП/ 2014 г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Нижний Новгород                      18 июня 2014 года

Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Бакулиной Л. И.,

судей Митягиной И.Ю., Климовой О. С.,

при секретаре Сиворине Ю. В.,

с участием прокурора Дмитриевой М. И.,

осужденного Бирюкова А. А.,

его защитника адвоката Хмель Н. Е.,

защитника осужденной Бирюковой Э. Р. адвоката Прониной О. В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 18 июня 2014 года апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Лукояновского района Нижегородской области Попкова А. В., апелляционную жалобу осужденного Бирюкова А. А. на приговор Лукояновского районного суда Нижегородской области от 26 марта 2014 года, которым

Бирюков А.А.,ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий <адрес>, <данные изъяты>, ранее судим:

- 05 апреля 2005 года Дзержинским городским судом Нижегородской области по части 1 статьи 162 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, 17 января 2008 года освобожден по отбытию срока наказания,

- 12 августа 2009 года Ленинским районным судом города Нижнего Новгорода по пункту «г» части 2 статьи 161 УК РФ, части 1 статьи 161 УК РФ, части 2 статьи 162 УК РФ, в соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 07 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок исчислен с 19 мая 2009 года,

осужден:

по части 3 статьи 30 УК РФ, части 2 статьи 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 03 года 06 месяцев, в соответствии с частью 1 статьи 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда города Нижнего Новгорода от 12 августа 2009 года, к лишению свободы сроком на 4 года 05 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,

Мера пресечения не избиралась.

Срок исчислен с 26 марта 2014 года, то есть с даты провозглашения приговора.

Бирюкова Э.Р.,ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженка <данные изъяты>, зарегистрированная и проживающая по <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судима,

осуждена:

по части 5 статьи 33 УК РФ, части 3 статьи 30 УК РФ, части 2 статьи 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, в соответствии со статьей 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев. Возложены обязанности: не менять постоянного места жительства и места регистрации без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; не посещать увеселительные заведения ночные клубы, бары, кафе, рестораны.

Мера пресечения осужденной Бирюковой Э.Р. в виде домашнего ареста отменена.

Зачтено в срок отбытия наказания время ее задержания 05 сентября 2013 года в порядке статей 91,92 УПК РФ, а также срок содержания под стражей с 06 сентября 2013 года по 31 октября 2013 года, срок нахождения под домашним арестом с 31 октября 2013 года по 26 марта 2014 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Митягиной И.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

Бирюков А. А. признан виновным в совершении в сентябре 2013 года покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, Бирюкова Э. Р. признана виновной в совершении в сентябре 2013 года пособничества в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденные Бирюков А. А. и Бирюкова Э. Р. вину признали полностью, уголовное дело по их ходатайствам рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора Лукояновского района Нижегородской области Попков А. В. просит приговор в отношении осужденных Бирюкова А. А., Бирюковой Э. Р. отменить в связи с нарушением норм уголовного, уголовно- процессуального закона, направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в связи с тем, что при назначении наказания осужденному Бирюкову А. А. не применены требования части 3 статьи 66 УК РФ, а осужденным Бирюковой Э. Р. и Бирюкову А. А. в описательно - мотивировочной части приговора не указаны основания назначения им наказания без дополнительных видов - штрафа и ограничения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Бирюков А. А. находит приговор чрезмерно суровым, указывает, что судом не учтено при назначении наказания наличие у него заболевания -<данные изъяты>, в связи с чем, просит изменить приговор учесть наличие у него названного заболевания и снизить наказание до 4 лет лишения свободы.

В суде апелляционной инстанции прокурор Дмитриева М. И. поддержала апелляционное представление, просила приговор в отношении Бирюковых изменить. Исключить из вводной части приговора указание на судимость Бирюкова А. А. от 31 июля 2001 года, поскольку судимость погашена, признать смягчающим наказание обстоятельством - наличие хронических заболеваний, в связи с чем, соразмерно снизить наказание за преступление и окончательное. В отношении Бирюковой Э. Р. считать технической ошибкой отсутствие в описательно - мотивировочной части приговора указания на часть 2 статьи 228 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции осужденный Бирюков А. А. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - наличие хронических заболеваний, изменить вид рецидива, поскольку в приговоре неверно указана погашенная судимость по приговору от 05 апреля 2005 года, в связи с чем, изменить приговор и снизить наказание, а апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Защитник осужденного Бирюкова А. А. адвокат Хмель Н. Е. поддержала доводы апелляционной жалобы осужденного, просила признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - наличие хронических заболеваний. Изменить вид рецидива, поскольку в приговоре неверно указана погашенная судимость, в связи с чем, изменить приговор, снизив назначенное Бирюкову А. А. наказание и изменить вид колонии, а апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Защитник осужденной Бирюковой Э. Р. адвокат Пронина О. В. просила приговор в отношении Бирюковой Э. Р. оставить без изменения, а апелляционное представление - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного Бирюкова А. А., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению на основании пунктов 3 и 4 статьи 389.15 УПК РФ, вследствие чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания на основании частей 1 и 2 статьи 389.18 УПК РФ и неправильного применения уголовного закона, а в отношении Бирюковой Э. Р. в связи с допущенной технической ошибкой.

Дело рассмотрено судом в порядке особого судопроизводства, без проведения судебного разбирательства по ходатайству Бирюкова А. А., Бирюковой Э. Р., добровольно заявленного ими после проведения консультации с защитником, в их присутствии, при этом государственный обвинитель, не возражал против применения данной процедуры.

Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, квалифицировал действия Бирюкова А. А. по части 3 статьи 30 УК РФ, части 2 статьи 228 УК РФ - покушение на преступление, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, и назначил наказание с соблюдением требований части 5 статьи 62 УПК РФ.

При назначении вида и размера наказания Бирюкову А.А. суд обоснованно учитывал требования статьи 6 УК РФ, статьи 60 УК РФ характер совершенного преступления, личность осужденного, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание Бирюкова А. А., предусмотренные статьями 61 и 63 УК РФ.

Судом обоснованно учтено при назначении наказания Бирюкова А. А. совершение им тяжкого преступления.

Суд правильно признал смягчающими наказание обстоятельствами - предусмотренными пунктом «и» частью 1 и частью 2 статьи 61 УК РФ - признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а обстоятельством, отягчающим наказание в соответствии с пунктом «а» части 1 статьи 63 УК РФ - особо опасный рецидив преступления, поскольку на момент совершения преступления Бирюков А. А. имеет две непогашенные судимости по приговорам Дзержинского городского суда Нижегородской области от 05 апреля 2005 года и Ленинского районного суда города Нижнего Новгорода от 12 августа 2009 года за совершение тяжких преступлений.

Суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии законных правовых оснований для применения положений части 6 статьи 15 УК РФ, поскольку при наличии у Бирюкова А. А. смягчающих наказание обстоятельств, имеется обстоятельство, отягчающее наказание, предусмотренное пунктом «а» части 1 статьи 63 УК РФ.

Суд правильно учел при назначении Бирюкову А. А. наказания данные о личности осужденного Бирюкова А. А. удовлетворительно характеризуется по месту регистрации и по месту фактического проживания, отрицательно - за время отбывания наказания администрацией учреждения ФБУ ИК-20, в связи с чем, пришел к обоснованному выводу о назначении Бирюкову А. А. наказания в виде лишения свободы.

Суд обоснованно учел при назначении Бирюкову А. А. наказания правила части 2 статьи 68 УК РФ, не усмотрев оснований для назначения наказания с применением части 3 статьи 68 УК РФ, поскольку в действиях осужденного правильно установлен особо - опасный рецидив. Суд обоснованно не усмотрел на законных правовых оснований для применения положений статьи 73 УК РФ и установления испытательного срока.

Судом правильно указано на отсутствие оснований для применения положений статьи 64 УК РФ, исходя из обстоятельств совершения преступления, которое представляет повышенную опасность для общества, совершенного в условиях отбытия реального наказания.

Наказание осужденному Бирюкову А. А. назначено в соответствии с требованиями части 3 статьи 66 УК РФ.

Вид исправительной колонии определен судом верно, в соответствии с требованиями пункта «г» части 1 статьи 58 УК РФ - исправительная колония особого режима.

Окончательное наказание осужденному Бирюкову А. А. правильно назначено в соответствии с частью 1 статьи 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой часть наказания по приговору Ленинского районного суда города Нижнего Новгорода от 12 августа 2009 года, поскольку преступление осужденным Бирюковым А.А. совершено при отбытии наказания в виде лишения свободы по названному приговору.

Вместе с тем, приговор в отношении Бирюкова А. А. подлежит изменению.

В соответствии со статьей 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ при назначении наказания должны учитываться данные о личности осужденного, в том числе и состояние здоровья.

В соответствии с требованиями статьи 95 УК РФ срок погашения судимости для лиц, совершивших преступления до достижения 18 - летнего возраста соответствует трем годам после отбытия наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления.

Названные требования уголовного закона судом нарушены.

Из вводной части обжалуемого приговора в отношении Бирюкова А. А. суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить указание на приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 03 июля 2001 года, в связи с тем, что судимость по названному приговору погашена, так как преступления были совершены Бирюковым А. А. в несовершеннолетнем возрасте. Исключение названной погашенной судимости не влияет на вид рецидива и исправительного учреждения, поскольку тяжкое преступление Бирюковым А. А. совершено при наличии непогашенных судимостей по приговорам Дзержинского городского суда Нижегородской области от 05 апреля 2005 года и Ленинского районного суда города Нижнего Новгорода от 12 августа 2009 года за совершение тяжких преступлений.

Как видно из апелляционной жалобы, осужденный утверждает о наличии у него хронического заболевания, которое не учел суд при назначении ему наказания.

Названный довод жалобы осужденного подтверждается исследованным судом первой инстанции на л.д.85 - 86 том 3 приговором Ленинского районного суда города Нижнего Новгорода от 12 августа 2009 года, в котором отражено наличие у Бирюкова А. А. хронического заболевания.

Однако, вопрос о наличии у Бирюкова А. А. хронических заболеваний судом первой инстанции в ходе судебного заседания не выяснялся и соответственно названное обстоятельство не было учтено при назначении Бирюкову А. А. наказания.

Вместе с тем, наличие у осужденного Бирюкова А. А. хронических заболеваний подтверждается исследованной судом апелляционной инстанции медицинской справкой медико - санитарной части № 52 от 10 июня 2014 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, данное обстоятельство - наличие у осужденного хронических заболеваний, полагает необходимым признать в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что подлежит смягчению назначенное осужденному наказание за совершенное им преступление и окончательное наказание, назначенное в соответствии с правилами части 1 статьи 70 УК РФ, а приговор суда изменению.

Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, признал виновной Бирюкову Э. Р. по части 5 статьи 33 УК РФ, части 3 статьи 30 УК РФ, части 2 статьи 228 УК РФ - пособничество в покушении на преступление, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, и назначил наказание с соблюдением требований части 5 статьи 62 УПК РФ.

При назначении вида и размера наказания Бирюковой Э. Р. суд обоснованно учитывал требования статьи 6 УК РФ, статьи 60 УК РФ характер совершенного преступления, личность осужденной, а также обстоятельства, смягчающие наказание.

Судом обоснованно учтено при назначении наказания Бирюковой Э. Р. совершение ей тяжкого преступления.

Суд правильно признал смягчающими наказание обстоятельствами - предусмотренные пунктом «и» части 1 и части 2 статьи 61 УК РФ - признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения положений части 6 статьи 15 УК РФ, учитывая при этом фактические обстоятельств преступления и степень его общественной опасности.

Суд правильно учел при назначении Бирюковой Э. Р. наказания данные о личности осужденной положительно характеризуется по месту работы и по месту жительства, у врача психиатра не состоит, не судима, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с применением статьи 64 УК РФ и назначения наказания с применением статьи 73 УК РФ, установив испытательный срок и возложив исполнение определенных обязанностей, назначив размер наказания в соответствии с требованиями частей 1и 5 статьи 62 УК РФ, части 3 статьи 66 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда в отношении Бирюковой Э. Р. подлежит изменению, в связи с допущенной в описательно - мотивировочной его части технической ошибкой. Правильно указав в описательно - мотивировочной части приговора при описании фактических обстоятельств совершенного осужденной Бирюковой Э. Р. деяния диспозицию - пособничество в покушении на преступление, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, обоснованно признав виновной и указав в резолютивной части приговора о совершении Бирюковой Э. Р. преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33 УК РФ, части 3 статьи 30 УК РФ, части 2 статьи 228 УК РФ, судом в описательно-мотивировочной части приговора, при квалификации действий Бирюковой Э. Р. ошибочно не указана часть 2 статьи 228 УК РФ. Поэтому суд апелляционной инстанции вносит соответствующее изменение в приговор суда. При этом, суд апелляционной инстанции констатирует, что внесение названного изменения не влияет на существо постановленного судом приговора в отношении Бирюковой Э. Р., поскольку в приговоре правильно описаны фактические обстоятельства, при квалификации правильно указана диспозиция совершенного Бирюковой Э. Р. деяния - пособничество в покушении на преступление, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, и в резолютивной части приговора Бирюкова Э. Р. обоснованно о признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33 УК РФ, части 3 статьи 30 УК РФ, части 2 статьи 228 УК РФ, по которой ей назначено наказание в соответствие с требованиями закона.

Вопреки доводам апелляционного представления, размер наказания осужденному Бирюкову А. А. назначен с учетом требований части 3 статьи 66 УК РФ, а осужденным Бирюкову А. А. и Бирюковой Э. Р.- без дополнительных видов наказаний. Суд апелляционный инстанции также не усматривает оснований для назначения осужденным дополнительных видов наказаний.

Вопреки доводам осужденного Бирюкова А. А., его защитника адвоката Хмель Н. Е., изложенным в суде апелляционной инстанции, судимость по приговору Дзержинского городского суда Нижегородской области от 05 апреля 2005 года, на момент совершения осужденным преступления, не была погашена, поскольку в соответствии со статьей 86 УК РФ, действовавшей до 23 июля 2013 года, судимость за совершение тяжкого преступления, а к таковым относится совершенное Бирюковым А. А. преступление, предусмотренное частью 1 статьи 162 УК РФ, погашается по истечение 6 лет после отбытия наказания. Бирюков А. А. освободился по отбытию наказания из мест лишения свободы 17 января 2008 года, и соответственно названная судимость на момент совершения им преступления осенью 2013 года погашена не была.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах, апелляционная жалоба осужденного Бирюкова А. А. подлежит удовлетворению, апелляционное представление государственного обвинителя - частичному удовлетворению.

Иных нарушений, свидетельствующих о необходимости отмены приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 389.13, пунктами 3 и 4 статьи 389.15 УПК РФ, частями 1 и 2 статьи 389.18 УПК РФ, пунктом 9 части 1 статьи 389.20 УПК РФ, статьями 389. 28 и 389. 33 УПК РФ, апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 26 ░░░░░ 2014 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░ ░.░.:

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 03 ░░░░ 2001 ░░░░.

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ 2 ░░░░░░ 61 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ 3 ░░░░░░ 30 ░░ ░░, ░░░░░ 2 ░░░░░░ 228 ░░ ░░ ░░ 3 ░░░ 4 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ 1 ░░░░░░ 70 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░ 4 ░░░ 3 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ 228 ░░ ░░ ░░░░░ 2. ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ 5 ░░░░░░ 33 ░░ ░░, ░░░░░ 3 ░░░░░░ 30 ░░ ░░, ░░░░░ 2 ░░░░░░ 228 ░░ ░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 26 ░░░░░ 2014 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░. ░. ░ ░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: