Решение от 07.12.2021 по делу № 22-10037/2021 от 16.11.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

7 декабря 2021 года                              город Казань

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан в составе:

председательствующего Макарова М.Г.,

судей Губина Н.А. и Яруллина Р.Н.,

при секретаре Исляевой Д.Р.,

с участием

осужденного Журжика С.А.,

прокурора Шакирова А.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Журжика С.А. и апелляционное представление и.о. Альметьевского городского прокурора Гимаева М.М. на приговор Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 28 сентября 2021 года, которым

Журжик Сергей Анатольевич, <дата> года рождения, ранее судимый:

1) 08 октября 2008 года по пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ, с применением статьи 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

2) 26 января 2012 года по части 3 статьи 30 части 1 статьи 105 УК РФ, с применением статьи с 70 УК РФ (с учетом внесенных изменений) к 8 годам 11 месяцам лишения свободы; освобожденный 28 августа 2020 года по отбытию срока;

3) 30 июня 2021 года по части 1 статьи 228 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

осужден пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании части 5 статьи 69 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания и неотбытой части наказания по приговору Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 30 июня 2021 года, окончательно Журжику С.А. назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Журжику С.А. изменена на заключение под стражу.

Срок наказания Журжику С.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время содержания по стражей с 16 июня 2021 года по 28 сентября 2021 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также в соответствии с пунктом «а» части 3.1 статьи 72 УК РФ зачтен период содержания под стражей с 28 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Макарова М.Г., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб и представления, выступления осужденного Журжика С.А., поддержавшего доводы апелляционных жалоб и возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора Шакирова А.М., полагавшего необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а жалобы осужденного оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

по приговору суда Журжик С.А. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета.

Преступление совершено им 22 февраля 2021 года в г. Альметьевск Республики Татарстан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Журжик С.А. в суде первой инстанции вину в совершении вменяемого ему преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Журжик С.А., не оспаривая доказанность своей вины, считает назначенное приговором суда наказание чрезмерно суровым. В обоснование своей позиции указывает, на несогласие с квалификацией его действий. Указывает, что тайно не похищал денежные средства с банковской карты, а оплачивал ею продукты через посредника, то есть продавца, поэтому считает о необходимости квалификации его действий по части 1 статьи 159.3 УК РФ. Полагает, что в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют мотивы по каким основаниям суд, не применил при назначении наказания положения статьи 64 УК РФ, а также считает, что имелись все основания для применения части 3 статьи 68 УК РФ. Просит приговор изменить по доводам, изложенным в жалобе.

В апелляционном представлении и.о. Альметьевского городского прокурора Гимаев М.М., не оспаривая фактические обстоятельства дела, считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что судом неверно определен вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать наказание осужденному Журжик С.А., поскольку установлено, что он ранее судим за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, в период непогашенной судимости вновь совершил тяжкое преступление, что образует особо опасный рецидив преступлений и в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 58 УК РФ влечет назначение отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима. Просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, либо вынести законное и обоснованное решение, с назначением соразмерного наказания и вида исправительного учреждения – исправительной колонии особого режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, заслушав выступления участников, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой исследовал все имеющиеся доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно постановил в отношении Журжика С.А. обвинительный приговор, правильно квалифицировав его действия.

Выводы суда о виновности Журжика С.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, квалификации его действий по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, являются верными и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, подробно приведенных в приговоре и получивших надлежащую оценку.

Так, виновность Журжика С.А. в совершении указанного преступления, наряду с признанием им своей вины и его показаниями об обстоятельствах совершения преступления, подтверждается совокупностью исследованных доказательств: показаниями потерпевшего ФИО18 о том, что через 40 минут после посещения банка, обнаружил пропажу своей банковской карты, поскольку с нее происходило снятие денежных средств, последнее списание произошло в кафе «<данные изъяты>» куда он и поехал, где обнаружил подсудимого, который в данном заведении расплачивался его картой; показаниями свидетелей ФИО19., ФИО20 и ФИО21., которые также подтвердили, что в кафе за покупки Журжик С.А. расплачивался банковской картой; протоколами проверки показаний на месте, осмотров предметов и документов и другими письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия.

Перечисленные доказательства, а также иные материалы дела, исследованные и приведенные в приговоре с достаточной полнотой, получили в судебном акте надлежащую оценку с точки зрения их достоверности, допустимости и достаточности для выводов о виновности Журжика С.А. в совершении преступления.

Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, судебной коллегией не установлено.

По делу не имеется данных, свидетельствующих о заинтересованности потерпевшего при даче показаний в отношении осужденного или об оговоре Журжика С.А., а также самооговора осужденного.

У судебной коллегии нет оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции.

Действия осужденного Журжика С.А. судом правильно квалифицированы по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ, как совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Журжик С.А., найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно Журжик С.А. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, никаких правовых оснований для иной юридической оценки его действий, не имеется.

Согласно статье 389.18 УПК РФ, не соответствующим тяжести преступления и личности осужденного, признается наказание, которое по размеру является несправедливым как вследствие мягкости, так и суровости.

Вопреки доводам жалобы, при определении вида и меры наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность Журжика С.А., влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, и в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: признание вины и раскаяние в содеянном; явку с повинной; состояние его здоровья и его близких родственников, возмещение причиненного ущерба, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Каких-либо других обстоятельств, смягчающих наказание, судебной коллегией не установлено.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств и положений уголовного закона суд первой инстанции пришел к верному выводу о назначении Журжику С.А. наказания в виде реального лишения свободы, а также обоснованно определил размер наказания.

Доводы жалобы Журжика С.А. о необходимости назначения ему наказания, в связи с наличием смягчающих наказание обстоятельств, с применением части 3 статьи 68 УК РФ, основаны на ошибочном толковании закона. Из буквального толкования данного положения закона следует, что применение положений части 3 статьи 68 УК РФ это право суда, однако суд обоснованно не усмотрел оснований для применения указанного положения, мотивировав необходимость назначения наказания при рецидиве преступлений.

Вывод суда первой инстанции о том, что исправление осужденного Журжика С.А. возможно лишь в условиях изоляции от общества, и об отсутствии оснований для применения к нему положений статьи 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с частью 6 статьи 15 УК РФ, является правильным, должным образом мотивирован.

Вопреки доводам осужденного, судом верно не применена статья 64 УК РФ при назначении наказания, которая применяется при наличии исключительных обстоятельств.

Исключительность смягчающих обстоятельств закон связывает с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления. Причем суд должен прийти к выводу о том, что какое-либо отдельное исключительное обстоятельство существенно уменьшает степень общественной опасности совершенного преступления.

Таких обстоятельств судом установлено не было.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, относящиеся к личности осужденного Журжика С.А. и известные суду, при назначении наказания судом учтены в полном объеме при решении вопроса о виде и размере наказания и указаны в приговоре.

По своему виду и размеру назначенное осужденному Журжику С.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, и чрезмерно суровым не является.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, судом первой инстанции неправильно определен вид рецидива в действиях осужденного, и как следствие, неправильно назначен вид исправительного учреждения.

Из материалов уголовного дела следует, что Журжик С.А. дважды судим в 2008 и 2012 годах за совершение, будучи совершеннолетним, тяжкого и особо тяжкого преступлений. При этом хронологически вторым приговором ему отменялось условное осуждение по первому, и он реально отбывал наказание по совокупности двух приговоров, освобожден 28 августа 2020 года.

Таким образом, на момент совершения данного тяжкого преступления - имел две судимости за тяжкое и особо тяжкое преступления, наказание по которым отбывал реально. Соответственно, в его действиях должен быть установлен особо опасный рецидив преступлений.

В связи с неправильным определением вида рецидива суд первой инстанции неверно назначил и вид режима исправительного учреждения, в котором Журжик С.А. должен отбывать наказание, назначив отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, тогда как в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 58 УК РФ Журжик С.А. должен отбывать наказание в исправительной колонии особого режима.

По изложенным основаниям в соответствии с пунктом 3 статьи 389.15 УПК РФ приговор суда подлежит изменению в части вида рецидива преступлений с опасного на особо опасный, и вида режима исправительного учреждения - со строгого на особый.

Зачет времени нахождения Журжик С.А. под стражей до вступления приговора в законную силу судом первой инстанции произведен в соответствии с требованиями пункта «а» части 3.1 статьи 72 УК РФ.

Принимая во внимание, что Журжик С.А. должен отбывать наказание в исправительной колонии особого режима, время его содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима на основании части 3.2 статьи 72 УК РФ, а не пунктом «а» части 3.1 статьи 72 УК РФ, как указано в приговоре.

Оснований для безусловной отмены приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 28 ░░░░░░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ «░» ░░░░░ 3 ░░░░░░ 18 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░ ░ 28 ░░░░░░░░ 2021 ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ 3.2 ░░░░░░ 72 72 ░░ ░░, ░░░░░░ ░░░░░░ «░» ░░░░░ 3.1 ░░░░░░ 72 ░░ ░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 401.7 ░ 401.8 ░░░ ░░, ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ (░. ░░░░░░) ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, - ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 4 ░░░░░░ 401.3 ░░░ ░░, ░░░ ░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 401.10 - 401.12 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: