Решение по делу № 22-4142/2020 от 03.11.2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

18 декабря 2020 года г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.

судей Поляковой О.А., Николиной С.В.,

с участием прокурора Ким Д.О., Тимошенко В.А.,

защитников - адвокатов Бабич А.В., Чайковского А.А.,

осужденного ФИО1 (с использованием системы видеоконференц-связи),

при секретаре Мурадхановой Л.А., помощнике судьи Бандурко Ю.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело

по апелляционному представлению прокурора, апелляционной жалобе с дополнениями защитников Бабич И.А., Чайковского А.А. на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 10 сентября 2020, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, проживающий по адресу: <адрес>... образование среднее, не судимый,

осужден по:

п. «а» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ к 11 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

Взят под стражу в зале суда. Постановлено зачесть в срок отбытия наказания, время со дня взятия под стражу до вступления приговора в законную силу из расчета 1 день за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Поляковой О.А., выступление прокурора Тимошенко В.А. полагавшей приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитников – адвокатов Бабич А.В., Чайковского А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших отменить приговор, уголовное дело вернуть прокурору, из под стражи ФИО1 освободить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишное масло 1, 073 грамма), совершенный организованной группой в значительном размере.

Указанное преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 19 часов 10 минут до 21 часа 30 минут на территории <адрес> края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал, дав показания.

В апелляционном представлении прокурор просит изменить приговор суда, исключить из описательно мотивировочной части приговора указание на установление факта совершения преступления ФИО2, признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание состояние здоровья ФИО20, смягчив назначенное наказание, изменить решение в части уничтожения вещественных доказательств, указав об их хранении до принятия решения по выделенному уголовному делу. В суде апелляционной инстанции прокурор Тимошенко В.А. просила отменить приговор суда первой инстанции, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе,

В апелляционной жалобе защитники – адвокаты Чайковский А.А., Бабич А.В. просят отменить приговор в отношении ФИО1, как постановленный на недопустимых доказательствах представленных стороной обвинения, при этом судом оценка доказательствам, представленным стороной защиты, не дана. Указывают на нарушения уголовно процессуального закона, повлекшие постановление несправедливого приговора. Полагают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов в дополнительной апелляционной жалобы адвокат Чайковский А.А. указывает на несогласие с приговором ввиду нарушений требованиям ст.297 УПК РФ.

Указывает, что судом при вынесении оспариваемого приговора грубо нарушен принцип законности, в нарушение требований ст. 15 УПК РФ суд выступил на стороне обвинения, о чем прямо свидетельствует текст приговора, скопированный из обвинительного заключения в том же порядке (как и в обвинительном заключении) и с аналогичным содержанием краткого изложения доказательств обвинения, в том числе, со ссылкой на листы и тома уголовного дела.

Обращает внимание, что выводы суда о результатах судебного следствия в приговоре фактически отсутствуют, суд проигнорировал и не указал в приговоре представленные стороной защиты многочисленные доказательства невиновности ФИО1, оценку им в приговоре не дал, в основу приговора положил недопустимые и неотносимые доказательства стороны обвинения, а доказательства стороны защиты не получили надлежащей оценки суда, таким образом, судом допущено существенное нарушение уголовно- процессуального закона, нарушен принцип состязательности сторон, что повлекло постановление несправедливого и незаконного приговора.

Указывает, что выводы суда о том, что вина ФИО20 в инкриминируемом преступлении доказана его же показаниями являются необоснованными и немотивированными, оценка показаниям подсудимого ФИО20 в совокупности с представленными доказательствами защиты, судом не дана. Судом приняты за основу показания данные обвиняемым ФИО20 на предварительном следствии 07.06., 13.06., 19.06., и 21.06.2018, которые, по мнению суда, являются последовательными, соотносимыми с показаниями свидетелей по делу, не противоречат друг другу, а также соответствуют письменным доказательствам, вместе с тем, показания обвиняемого ФИО20 от 07.06., 13.06., 19.06., и 21.06.2018, противоречивы, не соответствуют материалам дела, а также установленным в ходе судебного следствия обстоятельствам, так, показания ФИО20 от 19.06.2018 противоречат его показаниям от 07 и 13.06.2018 о том, что новую партию в количестве около 50 куб.см. он получал после того, как распродаст ранее полученную партию. Кроме того, в ходе следствия не установлено где хранил ФИО20 партию наркотиков, которую он не успел, якобы, распродать до получения им в конце апреля новой партии в количестве 2 шприцов объёмами 60 куб.см., что вызывает сомнения в правдивости данных им показаний и указывает на самооговор.

Автор апелляционной жалобы указывает, что причиной самооговора ФИО20 в совершении преступления совместно с ФИО2 является досудебное соглашение, заключенное с ФИО20. ФИО20 давал надуманные показания под угрозой наказания в виде реального лишения свободы. Условия досудебного соглашения не были выполнены со стороны следствия, а гарантии их исполнения не были обеспечены надзирающим прокурором, положение ФИО20 было ухудшено после заключения соглашения - ему было предъявлено новое обвинение по ч.4 ст.228.1 УК РФ (до соглашения - ч.З ст.228.1 УК РФ).

Защита обращает внимание, что в ходе проведения очной ставки между ФИО20 и ФИО2, противоречия в показаниях не были устранены, а в ходе проверки показаний 27.06.2018 ФИО20 не подтвердил ранее данные им показания, а вновь, как и в ходе очной ставки с ФИО2, сообщил новые сведения относительно получения им наркотика от ФИО2. В нарушение разъяснений п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55 суд в приговоре указал на совершение ФИО2 преступных деяний, что недопустимо.

Ссылка суда на соотносимость показаний ФИО20 с показаниями свидетелей по делу - голословна так как не обоснована в приговоре, более того, этот вывод суда надуман, так как ни один из свидетелей обвинения не сообщал ни следствию, ни суду какие-либо сведения, которые бы соотносились с показаниями обвиняемого ФИО20, данные им 07, 13, 19 и 21 июня 2018.

21.10.2018 ФИО20 заявлено ходатайство следователю об отводе защитника по назначению Щевцовой А.А. ввиду ее личной заинтересованности в его обвинении, постановлением следователя от 22.10.2018 заявленное ходатайство об отводе защитника Щевцовой А.А. удовлетворено.

Таким образом, по мнению защиты, доказательства, полученные следствием с участием адвоката Шевцовой А.А. которые противоречат позиции ФИО20 по делу не могут быть признаны допустимыми и быть положены в основу приговора и подлежат исключению из числа доказательства обвинения: протоколы допроса обвиняемого ФИО11 от 07.06.2018, 13.06.2018, 19.06.2018, от 21.06.2018, протокол очной ставки между ФИО1 и ФИО2 от 21.06.2018, протокол проверки показаний на месте от 27.06.2018.

Обращает внимание, что ходатайство стороны защиты, высказанное в прениях о не недопустимости вышеперечисленных доказательств обвинения, судом проигнорировано, оценка указанным доводам защиты в приговоре не дана.

Указывает на отсутствие оценки показаниям свидетелей обвинения, которые давали в ходе судебного следствия отличные показания от показаний данных ими в ходе предварительного следствия (оглашенных в последующем в суде в связи с противоречиями).

Защита указывает на нарушение требований ст.307 УПК РФ, выразившееся в не дачи оценки суда в приговоре представленным стороной защиты в качестве доказательств ответа «Примтеплоэнерго», СОР ТС, а также фотографии служебного автомобиля ФИО20, который управлял с ноября 2016 только автомобилем УАЗ серого цвета, а не автомобилем ГАЗ синего цвета, видеозаписи хода ОРМ, видеозаписи с фиксацией проведения следственного эксперимента с участием свидетеля ФИО22., географическим схемам с отметками свидетелей ФИО23 и ФИО24; сведениям из официального сайта Google о расстояниях и времени их преодоления на автомобиле; показаниям допрошенных в суде свидетелей защиты ФИО25, ФИО26.

Обращает внимание, на то, что оглашенные по ходатайству стороны обвинения показания свидетеля ФИО12,а также протокол очной ставки между ФИО27 и ФИО2 не относятся к инкриминируемым ФИО20 событиям, как и показания свидетеля ФИО28, который также не сообщил никаких сведений относительно незаконной деятельности ФИО20, в том числе, совместно с ФИО2.

Считает, что суд нарушил порядок исследования доказательств и продемонстрировал свое предпочтение к стороне обвинения, заняв по делу явный обвинительный уклон, допросив без выяснения мнения у участников процесса ранее допрошенного свидетеля обвинения ФИО29, выполняя роль государственного обвинителя, начал задавать свидетелю ряд уточняющих вопросов относительно деталей ОРМ.

Полагает, что суд фактически лишил защиту права на предоставление доказательств невиновности подсудимого, что выразилось в отказе в удовлетворении ходатайства защиты о предоставлении для просмотра свидетелю защиты - ФИО30 доказательства стороны защиты - диска с видеозаписью хода ОРМ.

Считает, что суд не мотивированно отказал в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств протокола очной ставки от 21.06.2018, а письменное ходатайство о об исключении из числа доказательств прокола осмотра места происшествия от 27.06.2018 вообще оставлено судом без разрешения.

Защита настаивает на том, что протокол осмотра места происшествия от 27.06.2018, протокол проверки показаний ФИО20 на месте от 27.06.2018, протокол осмотра места происшествия от 27.06.2018 (в районе гаражей по <адрес> (л.д. 179-184, т.2), заключения эксперта № № 93,94, являются недопустимыми доказательствами приводя в апелляционной жалобе с дополнением соответствующие мотивы и основания.

Обращает внимание, что письменное ходатайство о признании недопустимыми доказательствами заключение эксперта № № 93,94, не разрешено, а имеющийся в материалах дела проект постановления суда о разрешении данного ходатайства не подписан судьей, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и является основанием отмены судебного решения.

Считает, что суд не мог принять во внимание в качестве доказательства виновности ФИО20 - явку с повинной ФИО2, составленную без адвоката, исказив в приговоре ее содержание.

Указывает, что все доводы защиты о незаконности проведенного ОРМ «Проверочная закупка» в отношении ФИО20, оставлены судом без внимания.

Обращает внимание суда на то, что сторона обвинения не предоставила суду доказательств участия ФИО20 в составе организованной группы по распространению наркотических средств, не доказала, что ФИО20 в период времени с января 2017 года до 29 мая 2018 совершал особо тяжкие преступления против здоровья населения и общественной нравственности, не доказала событие инкриминируемого ФИО1 преступления якобы совершенного им ДД.ММ.ГГГГ при указанных в обвинении обстоятельствах.

Указывая на допущенные судом нарушения уголовного и уголовно процессуального законодательства, адвокат Чайковский А.А., в суде апелляционной инстанции, поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, полагая приговор подлежащим отмене, с направлением дела прокурору и освобождением ФИО1 из под стражи.

Адвокат Бабич А.В. в суде апелляционной инстанции в обоснование доводов апелляционной жалобы, подробно пояснил, о допущенных судом существенных процессуальных нарушениях при постановлении приговора, а также прав ФИО13 на защиту в ходе предварительного следствия, просил приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит отмене, исходя из следующего.

Согласно положениям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В обоснование вывода о виновности ФИО1 по п. «а» ч. 4 ст. 228 УК РФ суд первой инстанции указал, что, несмотря на непризнание вины ФИО20 в инкриминируемом преступлении, вина нашла свое подтверждение совокупностью следующих доказательств:

Показаниями самого подсудимого, свидетелей ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36 и других, а также письменными доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела и исследованными в судебном заседании.

В связи с установленными судом первой инстанции противоречиями в показаниях всех, без исключения, допрошенных свидетелей обвинения, по ходатайству прокурора, в ходе судебного следствия оглашены показания данных свидетелей на предварительном следствии. Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора не проанализировано содержание показаний всех свидетелей обвинения, данных в судебном заседании, относительно наличия противоречий с показаниями, данными на предварительном следствии, не указаны мотивы, по которым суд признал одни показания и отверг другие, не высказал свои выводы относительно того, какие доказательства подтверждают те или иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, а также квалификацию содеянного.

Оценивая приведенные доказательства, суд в описательно-мотивировочной части приговора ограничился фразой: «Показания свидетелей последовательны, дополняют друг друга».

Показаниям допрошенных в суде первой инстанции свидетелей защиты ФИО37, ФИО38, подтверждающим версию ФИО20 о происхождении наркотических средств, изъятых в ходе ОРМ «Проверочная закупка» у лица под псевдонимом ФИО39, представленным защитой письменным материалам, в том числе проведенному в ходе судебного следствия следственному эксперименту с участием свидетеля ФИО40 оценка вообще не дана.

Лицо в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство – ФИО41, являющийся по версии органов предварительного следствия, организатором преступной группы, в нарушение норм УПК РФ, допрошен в качестве свидетеля, при этом предупрежден по ст. 307 УК РФ, в суде отказался от показаний, данных на следствии, чему оценка не дана.

Защитой в ходе всего судебного следствия неоднократно заявлялось о нарушении прав на защиту ФИО1, допущенных в ходе предварительного следствия, ввиду заинтересованности в исходе дела адвоката по назначению Шевцовой А.А., в связи с наличием дружеских отношений с бывшей женой ФИО1 - ФИО14, у которой имелся гражданский спор по совместному недвижимому имуществу с ФИО1 Вместе с тем, при разрешении ходатайств защиты о признании недопустимыми ряда доказательств, о возвращении уголовного дела прокурору, в связи с указанными выше обстоятельствами, суд первой инстанции оценку данным доводам не дал, всячески уклоняясь от обязанности проверить данную информацию и убедиться в наличии либо отсутствии причин по которым адвокат Шевцова А.А. не могла участвовать в качестве защитника по настоящему уголовному делу.

Какие-либо выводы суда первой инстанции по оценке указанных доказательств, противоречий между ними, в материалах уголовного дела, в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют, что является существенным нарушением ст. 307 УПК РФ, поэтому проверить правильность выводов суда первой инстанции судебная коллегия не имеет возможности.

В ходе рассмотрения уголовного дела, защитниками – адвокатами Чайковским А.А., Бабич А.В., заявлялся ряд ходатайств, в том числе ходатайство о признании недопустимыми доказательствами заключений эксперта № 93 от 09.04.2018 и № 94 от 15.06.2018 года и ходатайство о признании недопустимым и исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от 27.06.2018 года. Данные ходатайства судом по существу не разрешены, поскольку имеющееся в материалах дела постановление от 10.02.2020 года ( том 5 л.д. 48-49) об отказе в удовлетворении ходатайства признании недопустимыми доказательствами заключений эксперта № 93 от 09.04.2018 и № 94 от 15.06.2018 года, судьей Галаюда С.С. не подписано, а по ходатайству о признании недопустимым и исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от 27.06.2018 года, разрешаемому судом протокольно в судебном заседании ( т.5 л.д. 173) решение фактически не принято.

При указанных обстоятельствах, доводы апелляционных жалоб защитыв части не разрешения судом первой инстанции указанных ходатайств нашли своё подтверждение.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции не создал необходимые условия стороне защиты для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, что повлекло нарушение принципа состязательности сторон и права на защиту осуждённого ФИО1, а, как следствие, повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора суда.

Как видно из приговора, суд указал, что действия подсудимого ФИО1 по п. «а» ч. 4 ст. 228 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, организованной группой, квалифицированны верно.

Выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого ФИО1 виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака. Перечисленные требования закона к приговору судом первой инстанции не выполнены, в частности квалифицирующего признака "незаконного сбыта наркотических средств, организованной группой".

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексам РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно положениям ч. 1 ст. 389²² УПК РФ, обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Судебная коллегия полагает, что совокупность допущенных судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства по уголовному делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлекшая нарушение принципа состязательности сторон и права на защиту осужденного ФИО1, являются нарушением фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу в суде первой инстанции, что в силу п. 2 ст. 389¹⁵, 389¹⁷ УПК РФ влечёт отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям в соответствии с ч. 4 ст. 389¹⁹ УПК РФ остальные доводы апелляционных представления и жалоб с дополнениями в том числе о доказанности (недоказанности) предъявленного обвинения, об оценке доказательств (недопустимости доказательств), квалификации содеянного, назначении наказания, и иным, судебной коллегией не оцениваются, чтобы не предрешать выводы суда первой инстанции при новом судебном разбирательстве. Их следует проверить и дать надлежащую оценку суду первой инстанции при новом судебном разбирательстве.

Отменяя приговор с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия, в целях обеспечения возможности движения дела на дальнейших стадиях и исключения противодействия этому со стороны ФИО1, который обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, имеет возможности по оказанию влияния на свидетелей, под угрозой суровости наказания может скрыться от суда, воспрепятствовав окончательному разрешению дела, руководствуясь ст. 97, чч. 1,3 ст. 255, п. 9 ч. 3 ст. 389²⁸ УПК РФ, полагает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде содержания под стражей на срок 2 месяца. При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, в котором он обвиняется, вмененные органами предварительного следствия обстоятельства их совершения, в том числе форму соучастия, в совокупности с данными о личности ФИО1, который судимости не имеет, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно. Предельные сроки содержания обвиняемых под стражей в досудебном производстве, установленные ч. 3 ст. 109 УПК РФ, не истекли. Оснований для избрания иной, более мягкой меры пресечения, судебная коллегия не усматривает. С учетом требований п.1 ч. 2 ст. 33 Федерального закона № 103 –ФЗ от 15.07.1995г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в следственном изоляторе ФИО1 и ФИО17, которым предъявлено обвинение в соучастии в преступлении, должны содержаться раздельно.

Руководствуясь ст. 255, п. 4 ч. 1 ст. 389²⁰ УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 10 сентября 2020 года в отношении ФИО1 – отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.

Избрать ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженцу <адрес>, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ, включительно, с содержанием в <адрес> раздельно с ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженцем <адрес>.

Апелляционное представление оставить без рассмотрения,, апелляционную жалобу с дополнениями – удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном гл. 47¹ УПК РФ.

Председательствующий: С.П. Гуменчук

Судьи: С.В. Николина

О.А. Полякова