Решение по делу № 22-310/2023 от 30.01.2023

Судья Хаваев И.А. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Гимбатова А.Р.

судей Зульфигарова К.З. и Ибрагимова И.М.,

при секретаре Султановой А.М.,

с участием прокурора Ибрагимовой М.М.,

защитника – адвоката Маржохова А.М.,

осужденного Тулендиева А.М., посредством видеоконференцсвязи,

рассмотрев в закрытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника-адвоката Маржохова А.М. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выслушав осужденного Тулендиева А.М. и его защитника - адвоката Маржохова А.М., просивших по доводам апелляционной жалобы отменить приговор суда, мнение прокурора ФИО6, полагавшей приговор подлежащим отмене, частично удовлетворив апелляционную жалобу защиты, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> ФИО1, <дата> рождения, уроженец Республики Казахстан, гр. Республики Казахстан, с высшим образованием, разведенный, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, не работающий, невоеннообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, не судимый, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 (десять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Тулендиеву А.М. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время его фактического задержания со 2 по <дата> и нахождения под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета соответствия одного дня нахождения под стражей одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Согласно приговору суда Тулендиев А.М. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Маржохов А.М. просит приговор суда отменить, переквалифицировать действия Тулендиева А.М. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в ходе предварительного расследования в отношении подсудимого Тулендиева А.М. не была проведена амбулаторная судебно-психиатрическая экспертиза, тем самым не опровергнут довод Тулендиева относительно того, что он употребляет запрещенные вещества.

Противоречия в показаниях подсудимого, данных им на стадии предварительного расследования и в ходе судебного заседания, судом не устранены, сотрудники полиции, осуществляющие задержание подсудимого, а также проводившие личный досмотр и осмотр места происшествия, в судебном заседании не допрошены.

Таким образом, вышеуказанное доказательство (показания подсудимого в том виде, как они изложены в приговоре суда) на котором, в том числе, основаны выводы суда о виновности Тулендиева А.М. и о квалификации его действий, не было получено и исследовано в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Свидетель Свидетель №2 заявил, что расписывался исключительно в протоколе осмотра места происшествия <дата> (л.д. 6-12), протоколе личного досмотра <дата> (л.д. 16) и протоколе допроса свидетеля <дата> (л.д. 73-76), которые в свою очередь ему не были предоставлены для ознакомления перед подписанием, что является нарушением ч. 6 ст. 190 УПК РФ.

Далее Свидетель №2 заявил, что при нем данные свертки, обнаруженные во всех вышеперечисленных следственных действиях, не вскрывались, ему не демонстрировались, с содержимым в данных свертках ему не известно, при нем свертки никуда не упаковывались, на конвертах он не расписывался, и что далее произошло с данными свертками, он не знает. Данный факт является грубейшим нарушением процедуры изъятия и упаковки из незаконного оборота наркотических средств.

Так же при допросе Свидетель №2 в судебном следствии, осматривая материалы уголовного дела, им было заявлено, что в протоколе осмотра места происшествия л. д. 6, 7, 8, 9, 10, 11 подписи принадлежат ему, а на л. д. 12 ему не принадлежит, в протоколе личного досмотра (л.д. 16) подпись ему не принадлежит, в протоколе допроса свидетеля (л. д. 73, 74, 76) подписи ему не принадлежат.

В связи с очевидной разницей в подписях, полученными в ходе адвокатского опроса, а в последствии подтвердившимися в ходе судебного следствия о том, что подписи свидетелям не принадлежат, им было заявлено ходатайство (протокол с/з л.д. 26), которое суд снял, не удаляясь в совещательную комнату. Несмотря на очевидную разницу в подписях, проигнорировав сведения, имеющиеся в адвокатском опросе, проигнорировав показания свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности по ст.ст. 306, 307 УК РФ, суд отказал в назначении почерковедческой экспертизы, в связи с чем было принято решение о проведении почерковедческого исследования в ГБУЗ ДИТ <адрес>, где информация о фальсификации подписей подтвердилась, но судом в приобщении данного исследования было отказано, а результаты проигнорированы.

В мотивировочной части приговора суд указывает, что вина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №2 и ФИО12, данными ими в ходе судебного следствия, тогда как показания данных свидетелей существенно отличаются от показаний, данных ими на предварительном следствии.

Судом не дана надлежащая оценка показаниям указанных свидетелей, они не проверены.

В нарушение вышеуказанной нормы закона, суд сослался на доказательство, которое не было оглашено в ходе судебного разбирательства, а именно: рапорт об обнаружении признаков преступления, протокол осмотра места происшествия, протокол личного досмотра, протокол осмотра предметов от <дата>, протокол осмотра предметов от <дата>, постановление о признании и приобщении вещественных доказательств от <дата>, в том числе мобильного телефона «Айфон 8 плюс». Огласив указанные доказательства, сторона государственного обвинения закончила представление доказательств.

Однако в качестве доказательств вины осужденного в инкриминируемом ему деянии, суд в приговоре сослался на заключение эксперта № от <дата>, которое в ходе судебного разбирательства не было оглашено и исследовано. Так же из указанного заключения, положенного в основу приговора, не следует, что «мефедрон» является наркотическим средством и включен в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых запрещен на территории РФ согласно Постановлению Правительства РФ.

Информация в рапорте о том, что обнаруженные и изъятые в ходе осмотра происшествия предметы были упакованы в 2 черных пакета, что также содержится в протоколе осмотра места происшествия от <дата>, фотографиях, содержащихся в протоколе осмотра (л.д. 14-15), показаниями допросов понятых, тогда как в справке об исследовании от <дата>, составленной специалистом ФИО7 (л.д. 20-21), указанно, что вещественные доказательства на исследование поступили в одном пакете из полимерного материала черного цвета. Горловина пакета перевязана ниткой белого цвета, к свободным концам которой приклеена бумажная бирка с оттиском круглой печати “Для справок СО ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале» и тремя подписями, выполненными красящим материалом синего цвета. Согласно показаниям свидетелей Свидетель №2 и ФИО12, данными в суде, подписи ими на вышеуказанных конвертах-пакетах не ставились.

Упаковка, в которую были помещены изъятые в ходе осмотра места происшествия, вскрывалась, целостность содержимого пакетов была нарушена, а достоверной информации о том, что именно изъятое при осмотре места происшествия в изначальной упаковке было исследовано 3, а далее <дата>г., материалы дела не содержат.

Суд проигнорировал вышеуказанное нарушение УПК, не проверил обстоятельства, на которые ссылалась защита, не допросил следователя и эксперта.

В ходе судебного разбирательства стороной защиты <дата> было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы. В нарушении требований уголовно-процессуального закона, председательствующий по делу, совещаясь на месте, постановил указанное ходатайство защитника снять, и тем же постановлением судебное разбирательство было отложено, однако в УПК РФ отсутствует понятие как снятие ходатайства. Так же в нарушение законодательства председательствующий <дата> отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств и признания их не допустимыми, не мотивируя свой отказ, тем самым лишив адвоката на выстраивание позиции защиты прав своего подзащитного, с учетом всех собранных по уголовному делу доказательств.

Помимо вышеуказанных нарушений уголовно процессуального законодательства при вынесении приговора в отношении Тулендиева А.М., защита считает, что действия осужденного, как органами предварительного расследования, так и судом квалифицированы не верно по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен именно на распространение наркотических средств.

Свидетели Свидетель №2 и ФИО12 подтвердили лишь факт обнаружения и изъятия наркотических средств в ходе личного досмотра.

В момент задержания Тулендиева у сотрудников полиции не было сведений о том, что Тулендиев договорился о сбыте наркотических средств, материалы дела подобных данных не содержат.

Вид, состав и расфасовка изъятого у Тулендиева А.М. наркотического средства также не свидетельствует о том, что данное наркотическое средство он намеревался сбыть потребителям, поскольку его доводы о том, что он хранил наркотические средства в данном виде ничем не опровергаются.

При назначении наказания Тулендиеву судом не были учтены в полном объеме смягчающие обстоятельства, а именно: из показаний свидетелей Свидетель №2 и ФИО12 следует, что Тулендиев добровольно указал сотрудникам полиции место, где в его автомобиле хранится сверток с наркотическим средством, тем самым Тулендиев активно способствовал расследованию и раскрытию преступления, в связи с чем, при назначении наказания суд обязан был применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку обстоятельств, отягчающих вину подсудимого, предусмотренных ст. 63 УК РФ, по делу не установлено. Так же судом не учтены такие смягчающие обстоятельства как отсутствие судимости, положительной характеристики, наличие на иждивении двух малолетних детей, состояние здоровья подсудимого, который страдает тяжелым хроническим заболеванием ВИЧ, оказание помощи своим родным и близким, то есть обстоятельства, связанные с необходимостью оказания помощи нуждающимся в ней членам семьи, длительное содержание под стражей, состояние здоровья его родителей, страдающих хроническими заболеваниями.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, приходит к выводу об отмене приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если постановлен в строгом соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу положений ч.ч. 1, 3 и 4 ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защитыравноправныперед судом.

При рассмотрении уголовного дела суд обязан проверить доказательства и дать им оценку по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ, при этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, и доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, а также мотивы, на которых основаны иные выводы суда.

Между тем, указанные требования закона по настоящему делу судом первой инстанции не выполнены, что повлияло на законность и обоснованность постановленного в отношении Тулендиева А.М. приговора.

В соответствии со ст. 389.15 и ст. 389.17 УПК РФ, основанием отмены приговора в апелляционном порядке является, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие основания для отмены настоящего приговора по делу имеются.

По мнению судебной коллегии не все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, были установлены судом и не все доказательства, исследованные в судебном заседании, получили надлежащую оценку, что могло повлиять на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного и юридической квалификации содеянного им.

В силу закона в приговоре подлежит даче оценки доводам, приведенным им в свою защиту.

Подсудимый в ходе судебного следствия отказался от дачи показаний, пользуясь своим правом. В связи с этим судом были оглашены в судебном заседании показания подсудимого, данные им в ходе предварительного расследования по делу.

После их оглашения подсудимый дал показания в суде, согласно которым, отрицая оглашенные показания в некоторой части, показал, что в ходе его личного досмотра, а также в ходе осмотра места происшествия автомобиля, сотрудниками полиции были допущены нарушения, а именно автомобиль изначально был досмотрен в отсутствии понятых, прибывший сотрудник полиции, когда подсудимый находился в наручниках, переложил из своего кармана в его (подсудимого) карман свертки, а так же в маленький карман прозрачный пакет с неизвестным веществом внутри. Подсудимый также сообщил, что он периодически употреблял наркотические средства, поэтому обнаруженные в ходе личного его досмотра и осмотра автомашины наркотические средства он хотел оставить для личного употребления.

Между тем, в приговоре оглашенные показания подсудимого, данные им на стадии предварительного расследования, и сведения о даче подсудимым показаний по существу предъявленного ему обвинения, приведенные в протоколе судебного заседания, не приведены, и доводам подсудимого оценка в приговоре не дана, противоречия между его показаниями, данными в ходе предварительного расследования и в суде, не устранены.

Согласно протоколу судебного заседания, судом не было исследовано в судебном заседании заключение судебной экспертизы № от <дата> путем оглашения, из которого следует, что представленное на исследование вещество белого цвета в виде порошка содержит в своем составе «мефедрон» массой 100,85 г. и 19,06 гр., между тем, вопреки требованиям ст. 240 УПК РФ, суд обосновал приговор в отношении Тулендиева на неисследованном в судебном заседании указанного выше заключения экспертизы.

В основу приговора судом также, вопреки положению ст. 74 УПК РФ, положены постановления о признании по делу предметов вещественными доказательствами.

Доводы защиты о том, что Тулендиев является потребителем наркотических средств, страдает наркоманией, болеет ВИЧ - инфекцией, судебная коллегия также считает обоснованными, поскольку суд в приговоре, опровергая эти доводы, высказанные защитой в судебном заседании, оставил без надлежащей проверки и в приговоре признал эти доводы несостоятельными, только лишь сделав вывод о том, что каких-либо обстоятельств о том, что подсудимый является потребителем наркотических средств, материалы дела несодержат.

Для проверки доводов защиты судом судебно – медицинское или психиатрическое исследование на предмет наркозависимости подсудимого не проведено.

Согласно протоколу судебного заседания, допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №2 и Свидетель №1 выразили сомнения относительно принадлежности им подписей, учиненных в некоторых процессуальных документах, составленных сотрудниками правоохранительного органа и следователем.

Так, при допросе свидетель Свидетель №2, осматривая материалы уголовного дела, показал, что в протоколе осмотра места происшествия на л. д. 6, 7, 8, 9, 10, 11 подписи принадлежат ему, а на л. д. 12 ему не принадлежит, в протоколе личного досмотра на л.д. 16 подпись ему не принадлежит, в протоколе допроса свидетеля л. д. 73, 74, 76 подписи ему не принадлежат.

Допрошенный в суде свидетель ФИО12 выразил сомнения относительно своих подписей в процессуальных документах, кроме как в протоколе личного досмотра Тулендиева.

В связи с указанными обстоятельствами, защитой подсудимого было неоднократно заявлено ходатайство о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы, которые судом были отклонены по мотивам преждевременности, со снятием с рассмотрения.

В обоснование необходимости назначения указанной экспертизы защитой в суд было представлено заключение специалиста – почерковеда из ГБУЗ ДИТ <адрес>, согласно которой информация о фальсификации подписей указанных выше свидетелей была подтверждена, однако также безмотивно отказал в удовлетворении этого ходатайства.

В приговоре, опровергая доводы защиты о непринадлежности подписей, суд сослался на показания свидетеля Свидетель №2, между тем, фактически подтверждая доводы защиты, привел показания указанного свидетеля, где он показал, что его допрашивал следователь на предварительном следствии, и он подписал протокол допроса, не читая, но не все подписи его.

Таким образом, фактически, подтверждая доводы защиты о принадлежности ему всех подписей на процессуальных документах.

Приведенные выше обстоятельства подтверждают, что суд первой инстанции нарушил требования ст. 15 УПК РФ, не обеспечил по делу надлежащую состязательность сторон и не в полной мере обеспечил стороне защиты исполнение им своих процессуальных обязанностей по защите интересов подсудимого.

Таким образом, приведенная выше совокупность нарушений уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении данного дела и постановлении приговора являются существенными и неустранимыми в суде апелляционной инстанции, поэтому согласно ст. 389.22 УПК РФ постановленный приговор суда подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В связи с отменой приговора ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, другие доводы апелляционной жалобы о допущенных судом других нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов при постановлении приговора подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

В связи с отменой приговора и поскольку подсудимый обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, является гражданином другого государства и до отмены приговора находился под стражей, судебная коллегия полагает, что при нахождении под иной, более мягкого вида меры пресечения, он может скрыться от суда, в связи с чем, считает необходимым избрать в отношении Тулендиева меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу защитника осужденного - адвоката Маржохова А.М.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 2 месяца, то есть до <дата>

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом подсудимый и другие участники процесса вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи