Решение по делу № 22-1760/2023 от 20.11.2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                         18 декабря 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Тулуш А.М., Сундуй М.С.,

при секретаре Кара-сал М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Ховалыга С.А. и Монгуша А.Н., защитников Ондар А.А., Кара-Сал А.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 3 июля 2023 года, которым

Ховалыг С.А., **, судимый:

- 8 июля 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ст. 264.1 УК РФ к 260 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года, снят с учета 25 сентября 2021 года;

- 17 января 2023 года Кызылским городским судом Республики Тыва (с учетом апелляционного постановления Верховного Суда Республики Тыва от 2 мая 2023 года) по ч. 2 ст. 160 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 10% в доход государства (федерального бюджета);

осужден по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69, ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 17 января 2023 года к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Монгуш А.Н., ** судимый:

- 8 апреля 2011 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно;

- 12 июля 2011 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 8 апреля 2011 года, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 28 мая 2012 года Кызылским городским судом Республики Тыва (с учетом кассационного определения Верховного Суда Республики Тыва от 8 августа 2012 г.) по ч.4 ст.33, ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 12 июля 2011 года, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 3 марта 2018 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 8 месяцев;

8 апреля 2021 года Кызылским городским судом Республики Тыва (с учетом кассационного определения от 19 мая 2022 года) по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ с отменой условно-досрочного освобождения по приговору от 28 мая 2012 года, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы сроком на 1 год с возложением обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ: раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган в установленные сроки; без согласия данного органа не менять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства, где будет проживать Монгуш А.Н.

Заслушав выступления осужденных Ховалыг С.А. и Монгуш А.Н. и их защитников Кара-Сал А.А. и Ондар А.С. поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор изменить, возражения прокурора Шаравии Е.Ю., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ховалыг С.А. и Монгуш А.Н. признаны виновными и осуждены за кражу, совершенную группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину. Данное преступление ими совершено при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании Монгуш А.Н. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что он проживал в ** по **. В тот день его разбудила ** В. и привела в **, где находились Ховалыг С.А. и Н. Он выгнал парней из квартиры, сам спустился к себе домой, сказав, что будет стеречь эту квартиру. На следующий день, вернувшись домой, обнаружил чужую электрическую плиту, но ** оставил. Позже пришли сотрудники и задержали их. В день допроса он страдал от похмелья и не мог давать показания, однако следователь в протоколе указал, что он отказался от дачи показаний.

Ховалыг С.А. в суде вину признал частично и показал, что в январе приехал в ** и распивал спиртное. С целью найти временное жилье решил зайти в соседний подъезд и найти пустующую квартиру, поскольку со слов жильцов дом признан аварийным. Взяв монтировку, взломали ** вместе с Н. и зашли, где обнаружили, что квартира жилая, имелись вещи. Монгуш А.Н., отругав, выгнал их. Через некоторое время они вернулись с Н. в ту квартиру и вынесли оттуда колонки, электрическую плиту, телевизор, обогреватель.

В апелляционной жалобе осужденный Монгуш А.Н. выражает несогласие с приговором в виду его незаконности и необоснованности. В обоснование указывает, что суд рассмотрел уголовное дело с обвинительным уклоном, ссылаясь только на показания Ховалыга С.А. и показания свидетеля В., которые даны ею в состоянии опьянения. Кроме того, суд не исследовал протокол очной ставки между обвиняемым Н. и Ховалыгом С.А., из которых следует, что он требовал покинуть эту квартиру. Просит приговор отменить в отношении него и вынести оправдательный приговор.

В апелляционный жалобе защитник Ондар А.С. просит приговор отменить, считая его незаконным и необоснованным. В обоснование указав, что Монгуш А.Н. вину не признал и отрицал свою причастность. При рассмотрении уголовного дела суд нарушил права подсудимого на полное и всестороннее рассмотрение дела. В частности, несмотря на возражение стороны защиты, были оглашены показания свидетеля стороны обвинения Саны, тем самым подсудимый Монгуш был лишен возможности защититься от обвинения и задать вопросы свидетелю. Непричастность Монгуша к совершенному преступлению также подтверждается показаниями подсудимого Ховалыга и протоколом очной ставки между Ховалыгом и Н.. Полагает, что суд в нарушение требований уголовно-процессуального закона изложил лишь общие суждения, не указав, каким образом одни доказательства были приняты судом, а другие поставлены под сомнение. Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 17 декабря 2002 года №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», указывает, что при квалификации кражи по признаку значительного ущерба судом не учтено имущественное положение потерпевшей, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшей, наличие у потерпевшей иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которым он ведет совместное хозяйство и другие обстоятельства. Согласно предъявленному обвинению, потерпевшей С. причинен ущерб в размере 28842 рублей, однако судом размер ущерба установлен как 15 250 рублей, при этом материалы уголовного дела не содержат сведений, подтверждающих имущественное положение потерпевшей. Осталось без внимания то обстоятельство, является ли установленный судом размер ущерба значительным для нее.

В апелляционной жалобе осужденный Ховалыг С.А. выражает несогласие с приговором в виду его чрезмерной суровости. В обоснование указывает, что к смягчающим наказание обстоятельствам можно отнести наличие на иждивении ** активное способствование расследованию и раскрытию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном, совершение впервые преступления и отсутствие жалоб от соседей, характеризующих его личность положительно. Также указывает, что суд не учел то, что он желал возместить причиненный ущерб, но не смог в связи с материальными затруднениями. Считает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволяет применить положения ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ. Также просит учесть, что в ходе прений сторон государственный обвинитель просил назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. Обращает внимание на то, что им отбыта большая часть наказания в ФКУ СИЗО-1 **, а именно с 7 января 2021 года по 1 июня 2021 года, с 26 октября 2022 года по настоящее время. Просит проверить правильность применения п.«б» ч.1 ст.58, ст.72 УК РФ и п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ. Просит изменить приговор, назначив наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе защитник Кара-Сал А.А. выражает несогласие с приговором в виду его чрезмерной суровости. В обоснование указав, что Ховалыг С.А. с самого начала предварительного следствия способствовал расследованию преступления, давал признательные показания, раскаялся в содеянном. ** Считает, что для Ховалыга целесообразно наказание в виде работ для обращения в бюджет заработанных им денежных средств. Указывает, что санкцией вмененной Ховалыг С.А. статьи предусматривается наказание в виде принудительных работ, при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств. Также считает, что исправление Ховалыга возможно без изоляции от общества с применением ст.73 УК РФ. Просит изменить приговор, смягчив назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, жалоб, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Ховалыга С.А. и Монгуша А.Н., несмотря отрицание последним своей причастности к совершенному преступлению, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, а именно, показаниями осуждённого Ховалыга С.А., данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, согласно которым следует, что 5 января 2021 года распивал спиртное в доме Н. с Монгушом А.Н. и В. и говорил им, что не имеет жилья и хочет временно пожить в одной из квартир этого дома. Он ранее проживал в указанном доме, поэтому знает жильцов. Все согласились и открыли ему дверь квартиры, взломав металлическую дверь. В квартире оказалась мебель, поэтому они сразу ушли. Через некоторое время он, Н. и Монгуш А.Н. вновь пришли в ту квартиру, откуда он взял электрическую плиту, колонки, которые унесли в дом Монгуша А.Н. Колонки занес в квартиру Н., где в ходе распития спиртного продал парню по имени Д. за бутылку водки и 700 рублей. Стиральную машину видел в кухонной комнате, но они не брали ее **).

Из оглашенных показаний Ховалыга С.А. в качестве обвиняемого следует, что вину в предъявленном обвинении признает полностью, от дачи показаний отказался, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ (**).

Потерпевшая С. в суде показала, что 6 января 2021 года ** поехала проверить квартиру и по телефону сообщила, что дверь взломана, из квартиры похитили телевизор, стиральную машину и обогреватель. Приехав, обнаружили отсутствие телевизора марки «**», сабвуфера марки «**», стиральной машины марки «**», электрической плиты «**» с духовкой, обогревателя. Причинённый ущерб в 28 842 руб. является для нее значительным, поскольку на тот момент она училась очно, а супруг не работал, **. Их ежемесячный доход составляла ** 35 000 руб. и стипендия 6 000 руб. Сотрудники в квартире соседей нашли телевизор и электрическую плиту, которые им вернули. Претензий к подсудимым не имеет, гражданский иск предъявлять не намерена.

Из оглашенных показаний Н. в качестве подозреваемого следует, что 5 января 2021 года распивал спиртные напитки в подъезде своего дома со знакомыми Ховалыг С.А., Монгуш А.Н. и ** - В. В это время Ховалыг С.А. сказал, что нашел бесхозную квартиру в подъезде №. У Ховалыг С.А. не было жилья, поэтому решили помочь тому открыть дверь квартиры. Взломав дверь квартиры, увидели, что в квартире имеется мебель. Поняв, что в нем еще живут жильцы, они ушли. В ходе распития спиртного втроем, т.е. с Монгуш А.Н., Ховалыг С.А. решили похитить из той квартиры ценное имущество. Он решил похитить телевизор, так как у него телевизора не было. Втроем зашли в квартиру второй раз, он вынес телевизор из зальной комнаты со стола, Ховалыг С.А. похитил электрическую плиту, а Монгуш А.Н. похитил обогреватель. Он занёс телевизор в свою квартиру, а Ховалыг С.А. занес электрическую плиту в квартиру Монгуш А.Н., последний унес к себе обогреватель. Во время распития спиртных напитков зашел сосед Д. из **. Ховалыг С.А. передал Д. колонки. Вину в хищении телевизора признает (**).

Из оглашенных показаний свидетеля Л. следует, что 6 января 2021 года в дежурную часть УМВД России по ** поступило сообщение от гр. С.. о том, что из ** по ** похищено имущество. В ходе оперативно - розыскных мероприятий установлены Монгуш А.Н., Ховалыг С.А., Н., которые причастны к совершению преступления, дали признательные показания (**).

Из протокола осмотра места происшествия следует, что осмотрена ** по ** **. Дверь квартиры железная замок с повреждением. В комнате находится стол, на котором находились похищенные телевизор марки «**», сабвуфер. В кухне потерпевшая указала место, где располагалась похищенная стиральная машина «**», электрическая плита «**». При обработке дактилоскопическим порошком изъяты следы рук. На полу кухонной комнаты обнаружен 1 след обуви, изъят металлический врезной замок (**).

Из протокола осмотра места происшествия следует, что осмотрена ** по ** **. В кухонной комнате на полу у окна обнаружена электрическая плита марки «**». При обработке с поверхности электрической плиты изъяты 2 следа руки (**).

Из протокола осмотра места происшествия следует, что осмотрена времянка **, где обнаружен телевизор марки «Dexp» черного цвета (**

Из протокола осмотра предметов следует, что осмотрены: электрическая плита марки «**», телевизор марки «**» черного цвета модели «**» (**).

Из протокола осмотра предметов следует, что осмотрен врезной замок (**).

Из заключения эксперта № от 22 января 2021 года следует, что на поверхности врезного замка имеются следы воздействия посторонним предметом. Лицевая планка ригеля замка подвергались воздействию постороннего твердого предмета (например: лома, гвоздодера, монтировки и т.д. и т.п.). Следы давления, обнаруженные на поверхности лицевой планки для идентификации следообразующего объекта их оставившего, пригодны **

Из заключения эксперта № от 25 февраля 2021 года следует, что стоимость с учетом износа по состоянию на январь 2021 года телевизора марки «**» модели ** плазменного, в корпусе черного цвета составила - 7250 рублей; радиатора (обогреватель) марки «** составила 1000 рублей; электрической плитки марки «**» модели 15М, в корпусе белого цвета, составила - 3500 рублей; сабвуфера марки «**» модели **, в корпусе черного цвета, составила 3500 рублей (т**).

В ходе очной ставки между обвиняемыми Н. и Ховалыг С.А., Н. подтвердил ранее данные им показания о том, что показал, что 5 января 2021 года распивал спиртное в подъезде своего дома с соседями Ховалыг С.А., Монгуш А.Н., и супругой последнего, и Ховалыг С.А. сказал, что нашел бесхозную квартиру **, т.к. у того не было жилья, попросил помочь открыть дверь комнаты закрытой на навесной замок. Взяв гвоздодер, около 20 часов 5 января 2021 года, Ховалыг С.А. подошли в **. Вдвоем вздернули дверь, и дверь открылась, в квартире еще жили люди, так как в нем были вещи. Все разошлись по домам. Ночью пришел Ховалыг С.А. и попросил оставить на время телевизор, он не стал расспрашивать, т.к. хотел спать. 6 января 2021 года Ховалыг С.А. пришел за телевизором, и сообщил, что телевизор украл из той квартиры, тогда он испугавшись, что у него спросят телевизор, унес ** по **, сказав, что купил телевизор за 500 рублей позже заберет. Ночью пришли сотрудники полиции. Он данное преступление не совершал, дверного замка и запирающего устройства не было. Ховалыг С.А. подтвердил показания Н., и показал, что во втором подъезде все квартиры были заброшенные, и, решив, что можно пожить в одной из квартир, попросил Н. помочь открыть дверь. Дверь была прибита гвоздями, замка не было (**).

Проанализировав вышеперечисленные доказательства, исследованные в судебном заседании, оценив их надлежащим образом, суд пришел к правильному выводу об их достаточности для признания осужденных виновными в совершении инкриминируемого преступления. Данные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания Ховалыга С.А., данные им в ходе предварительного следствия, показания потерпевшей С. а также лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство - Н., поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий, также подтверждаются объективными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия и предметов, заключением эксперта и другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, дав надлежащую оценку показаниям осужденного Монгуша А.Н. о его непричастности, обоснованно отнесся критически, поскольку его виновность полностью подтверждается оглашенными показаниями Ховалыга С.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство.

Судебная коллегия не находит оснований не соглашаться с выводами суда, признавшего допустимыми и достоверными оглашенные показания Ховалыга С.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, проверка их показаний произведена судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ. Оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции в приговоре, суд апелляционной инстанции не находит.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, протокол очной ставки между Ховалыгом и Н. соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам, оснований для его признания недопустимым доказательством не имеется. При этом версии Ховалыга и Монгуша в суде о непричастности к преступлению Монгуша судом дана надлежащая оценка в приговоре с приведением убедительных мотивов ее опровержения.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и одновременно основан на правильном применении уголовного закона.

Так, в обоснование своих выводов о виновности Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А. в совершении преступления суд сослался в том числе на оглашенные показания свидетеля сотрудника полиции Л. об обстоятельствах, ставших ему известными при проведении процессуальных действий по делу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ N 1435-О от 28 июня 2018 года N 44-О от 6 февраля 2004 года, допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к указанному сотруднику правоохранительных органов, который был осведомлен об обстоятельствах преступления в ходе проведения опросов и допроса осужденного Ховалыга С.А.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетеля Л. в части изложения сведений об обстоятельствах преступления, ставших ему известным от осужденного Ховалыга С.А. в результате участия в производстве по данному уголовному делу, подлежит исключению из приговора.

Кроме того, судебная коллегия признает обоснованными доводы апелляционных жалоб об исключении из приговора оглашенных показаний свидетеля В., данных ею на предварительном следствии.

Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции по ходатайству стороны обвинения в порядке, предусмотренном п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ, при неявке в судебное заседание данного свидетеля принял решение об оглашении ранее данных ею показаний, поскольку в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что согласно ч. 2.1 вышеуказанной статьи, в случае, предусмотренном п.5, решение об оглашении показаний свидетеля может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

    По данному делу на досудебной стадии уголовного судопроизводства право на конфронтацию обвиняемым не было обеспечено, в связи с чем оглашение показаний свидетеля без возможности их оспаривания не основано на законе.

Однако, вносимые изменения в приговор не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осужденных, которая с достаточной полнотой подтверждается совокупностью других доказательств, приведенных судом в приговоре.

    Кроме того, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В силу ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора подлежат юридической оценке фактические обстоятельства, указанные при описании преступного деяния, при этом выводы суда о квалификации преступления должны быть основаны на правильном применении уголовного закона и соответствовать установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Исходя из данных норм уголовно-процессуального закона, установленные судом обстоятельства преступления должны соответствовать правовой квалификации.

Между тем, по настоящему делу указанные требования закона выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, суд первой инстанции признал Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А. виновными в краже, совершенной группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что квалификация действий осужденных по квалифицирующему признаку «с причинением значительного ущерба гражданину» вызывает сомнения в своей обоснованности по следующим основаниям.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 24 постановления от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения значительного ущерба гражданину, следует учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство.

По настоящему уголовному делу суд первой инстанции доказательств, свидетельствующих о значительности для потерпевшей причиненного ущерба на установленную сумму 15 250 рублей, не привел, равно как и мотивированных выводов относительно как значимости, так и значительности такого ущерба для потерпевшей.

Квалифицируя действия Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А. как кражу с причинением значительного ущерба гражданину, суд первой инстанции фактически исходил лишь из показаний потерпевшей о том, что в результате хищения имущества ей был причинен значительный ущерб, без исследования подтверждающих данное обстоятельство доказательств. При этом сама потерпевшая оценивала ущерб как значительный на сумму 28842 рублей, а не 15250 руб., установленных судом. В суд апелляционной инстанции потерпевшая также не явилась, подтверждающие доход документы не представила.

При таких обстоятельствах значительность ущерба для потерпевшей С,, причиненного противоправными действиями Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А., нельзя признать безусловно доказанной.

Это нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции, является существенным, повлиявшим на исход дела.

        При указанных обстоятельствах, принимая во внимание положения ч. 3 ст.14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого, и положения ч. 4 ст. 302 УПК РФ, согласно которым обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, из осуждения Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А. подлежит исключению квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» с соразмерным смягчением назначенного им наказания и удовлетворением апелляционных жалоб в этой части.

В остальном действия Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А. правильно квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

        При назначении осужденным наказания в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности осужденных, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

        Судом в полной мере учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а именно: семейное положение Монгуша А.Н., ходатайство о снисхождении при назначении наказания, частичный возврат похищенного имущества.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Ховалыгу С.А. в полной мере вопреки доводам апелляционных жалоб признаны: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, так как в ходе предварительного следствия им даны признательные показания в качестве подозреваемого, обвиняемого и розыску имущества, добытого в результате преступления, **.

При этом наличие намерений возместить причиненный ущерб не может быть признано смягчающим наказание обстоятельством.

Отягчающих наказание обстоятельств у Ховалыга суд обоснованно не установил.

С учетом всех обстоятельств дела суд пришел к правильному выводу о назначении осужденным наказания, связанного с реальным лишением свободы. Необходимость назначения данного вида наказания судом в приговоре мотивирована. Судебная коллегия находит приведенные мотивы убедительными.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, полагает невозможным применение ч. 1 ст. 53.1 УК РФ в отношении осужденных Ховалыга С.А. и Монгуша А.Н., поскольку их исправление требует нахождения в местах лишения свободы.

Доводы жалобы осужденного об игнорировании судом первой инстанции позиции государственного обвинителя, просившего в прениях сторон назначить меньший размер наказания в виде лишения свободы, являются необоснованными, поскольку суд учитывает мнение сторон по назначению наказания, однако не связан с их позицией по данному вопросу.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для изменения категории совершенного Монгушом А.Н. и Ховалыгом А.Н. преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст.64, ч. 3 ст. 68 и 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

        Вместе с тем судебная коллегия находит, что назначенное осужденным наказание подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, по следующим основаниям.

    В соответствии с п. «а» ч.3 ст.18 УК РФ в действиях Монгуша А.Н. суд первой инстанции установил особо опасный рецидив преступлений.

При этом суд первой инстанции не учел, что Монгуш имел судимости по приговорам от 8 апреля 2011 года, 12 июля 2011 года, 28 мая 2012 года за преступления, совершенные впервые, которые в хронологической последовательности образуют совокупность преступлений в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ. При этом применение в приговоре от 12 июля 2011 года ст. 70 УК РФ само по себе не может являться основанием для самостоятельного учета судимости по приговору от 8 апреля 2011 года при определении рецидива преступлений как особо опасного, поскольку преступление по приговору от 12 июля 2011 года совершено Монгушом в ноябре 2010 года, то есть до постановления первого приговора.

Таким образом, судебная коллегия находит, что в действиях Монгуша А.Н. усматривается опасный рецидив преступлений в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, поскольку он совершил тяжкое преступление, за которое осуждается к реальному лишению свободы, при этом ранее был осужден за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

С учетом вносимых изменений назначенное осужденным наказание подлежит соразмерному снижению.

Кроме того, при назначении Ховалыгу С.А. итогового наказания суд первой инстанции не учел, что на день совершения нового преступления наказание по приговору от 8 июля 2019 года также не было им полностью отбыто, в связи с чем оно подлежало сложению наряду с наказанием по второму приговору по тем же правилам назначения наказания с применением ч.5 ст. 69 УК РФ с полным зачетом отбытого наказания.

Вид исправительного учреждения осужденным Ховалыгу С.А. и Монгушу А.Н. назначается в соответствии с п. «б» и «в» ч. 1 ст.58 УК РФ как исправительная колония общего и строгого режима соответственно.

Доводы жалобы осужденного Ховалыга С.А. об учете периода содержания под стражей в срок наказания проверены. Зачет срока содержания под стражей в отбытый срок наказания судом первой инстанции произведен верно в соответствии со ст. 72 УК РФ – осужденному Монгушу из расчета день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужденному Ховалыгу - с 1,5 коэффициентом кратности каждого дня содержания под стражей по отношению к лишению свободы.

Судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек по делу разрешена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для отмены приговора в этой части не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 3 июля 2023 года в отношении Ховалыг С.А. и Монгуш А.Н. изменить:

-исключить из числа доказательств виновности осужденных протокол допроса свидетеля Л. в части сведений, ставших ему известными со слов осужденного Ховалыга С.А. и относящихся к обстоятельствам преступления;

-исключить из числа доказательств виновности осужденных протокол допроса свидетеля В.;

-исключить из осуждения Монгуша А.Н. и Ховалыга С.А. квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину»;

-в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ изменить Монгуш А.Н. вид рецидива преступлений с особо опасного на опасный рецидив;

-смягчить наказание, назначенное Ховалыгу С.А. по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69, ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказаниями по приговорам от 8 сентября 2019 года и 17 января 2023 года, назначить 2 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года; на основании ч.5 ст.69 УК РФ засчитать наказание, полностью отбытое Ховалыгом С.А. по приговору от 8 сентября 2019 года;

-смягчить наказание, назначенное Монгушу А.Н. по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, до 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год с возложением обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ: раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за осужденными, отбывающими наказание в виде ограничения свободы; без согласия данного органа не менять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства, где будет проживать Монгуш А.Н.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 18 декабря 2023 года. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: