Решение по делу № 7У-2099/2021 [77-1125/2021] от 19.02.2021

№77-1125/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 15 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Сюбаева И.И.,

судей Дементьева А.А. и Костиной О.М.,

при секретаре Филимоновой Е.С.,

с участием прокурора Мироновой А.Б.,

осужденного Богатина А.П. посредством видео-конференц-связи,

его защитника - адвоката Васильева А.М., представившего удостоверение № и ордер № от 29 января 2021 года,

рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Васильева А.М., поданной в интересах осужденного Богатина А.П. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2019 года в отношении Богатина Алексея Петровича.

Заслушав доклад судьи Дементьева А.А., выступление осужденного Богатина А.П. и адвоката Васильева А.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Миронову А.Б., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам жалобы в части внесения в него необходимых уточнений, в остальном оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2019 года

Богатин Алексей Петрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты> рублей; по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты> рублей. На основании положения ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в сумме <данные изъяты> рублей.

Срок наказания исчислен с 13 ноября 2019 года.

Зачтено в срок отбытия на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в период с 12 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу.

Решена судьба вещественного доказательства.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался и вступил в законную силу 26 ноября 2019 года.

Богатин А.П. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены в период 11-12 декабря 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Васильев А.М. в интересах осужденного Богатина А.П., не оспаривая доказанность вины и правильность юридической квалификации по факту незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, просит об отмене приговора в части осуждения Богатина по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в том числе по причине отсутствия ссылки в описательной части приговора при описании преступного деяния на нормативный акт, регламентирующий размер наркотического средства. Содеянное Богатиным предлагает квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание с применением положения ст. 73 УК РФ. В обоснование доводов указывает о том, что в основу осуждения положено недопустимое доказательство – копия заключения эксперта № в томе № на л.д. 142-145, что показания свидетеля ФИО7, данные в период предварительного следствия, содержащиеся в томе № на л.д. 57-59, не исследовались, и защита возражала против оглашения показаний указанного свидетеля и свидетеля ФИО8 по ходатайству прокурора со ссылкой на ч. 3 ст. 281 УПК РФ, что не отражено в протоколе. Предлагает к показаниям свидетеля ФИО7 относиться критически, поскольку тот был задержан сотрудниками полиции и находился от них в зависимом состоянии. Считает, что показания свидетеля ФИО9 изложены неправильно, поскольку в суде он дал одни показания, а в связи с противоречиями были исследованы его ранее данные показания, тогда как суд их привел как данные в суде, не описав имевшиеся противоречия. Обращает внимание, что повторный допрос свидетеля ФИО10 проводился без обсуждения необходимости его повторного вызова в суд со сторонами, а показания свидетеля ФИО11 изложены неверно. Считает факт сбыта Богатиным ФИО16 за денежное вознаграждение кокаина недоказанным, а назначенное наказание чрезмерно суровым. Просит учесть данные о личности осужденного, который ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, имеет положительные характеристики, признал вину и раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления, имеет на иждивении маму инвалида.

Кроме того, указывает на допущенную судом опечатку в установочной части приговора в части указания судом периода незаконного хранения наркотического средства в крупном размере вплоть до 12 декабря 2019 года, тогда как правильно следовало указать 12 декабря 2018 года. Также указывает на опечатку, допущенную в протоколе судебного заседания от 12 ноября 2019 года, тогда как в протоколе указан год 2018.

На указанную кассационную жалобу заместителем Гагаринского межрайонного прокурора Гицба А.Р. принесены возражения, по тексту которых прокурор выражает своё несогласие с доводами жалобы и просит состоявшийся в отношении ФИО1 приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поданных возражений, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом первой инстанции существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не допущено.

Приговор в отношении Богатина А.П. соответствует положению ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и одновременно основан на правильном применении уголовного закона.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность Богатина А.П. в содеянном, форма вины, мотив совершения преступлений, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Богатина А.П. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1УК РФ, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые суд проверил, сопоставил их между собой, и каждому из них, а также их совокупности, дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре. Обоснованность осуждения Богатина А.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ в кассационной жалобе не оспаривается.

Виновность осужденного в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере подтверждается показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО17, ФИО11 и ФИО13, письменными материалами дела.

Так, из показаний свидетеля ФИО7 следует, что изъятое у него после задержания сотрудниками полиции наркотическое средство он приобрел у Богатина по месту проживания последнего. При этом обстоятельства приобретения описывались указанным свидетелем по разному. В ходе следствия он утверждал, что купил кокаин у Богатина за <данные изъяты> рублей, в ходе судебного заседания изменил показания и утверждал, что взял кокаин безвозмездно с согласия Богатина.

Из показаний свидетелей ФИО8 и ФИО9 следует, что на основании оперативной информации ими был задержан ФИО18, сообщивший о месте и обстоятельствах приобретения изъятого у него кокаина.

Согласно показаниям свидетелей ФИО19 и ФИО11 в ходе проведения обыска по месту жительства Богатина, последний выдал незаконно хранимое в сейфе вещество, которое оказалось наркотическим средством кокаином.

Указанное обстоятельство подтвердил в суде свидетель ФИО13, присутствовавший при производстве обыска в квартире Богатина.

Содержание и анализ исследованных доказательств подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного квалифицированы верно и соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела, в том числе времени, месту и способу совершения преступления.

Судебная коллегия отмечает, что версия свидетеля ФИО20 о незаконном приобретении им кокаина после совместного употребления наркотического средства в квартире Богатина, с согласия последнего, без передачи денежных средств, с которой не согласился суд, на правильность квалификации содеянного Богатиным не влияет, поскольку безвозмездная передача наркотического средства также образует состав преступления по незаконному сбыту.

Доводы адвоката Васильева А.М. о том, что Богатин не был осведомлен о том, что ФИО21 взял себе часть кокаина, опровергнуты не только показаниями свидетеля ФИО22 в этой части, но и не подтверждаются показаниями осужденного, поскольку Богатин суду показал о том, что позволял ФИО23 самому брать необходимое для употребления количество кокаина.

С учётом изложенного причин сомневаться в правильности выводов суда о доказанности виновности Богатина А.П. в преступлении не имеется.

Все изложенные защитником осужденного доводы фактически сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.Обстоятельства совершения Богатиным А.П. незаконного сбыта наркотического средства установлены верно, подтверждены исследованными доказательствами.

Квалификация действий Богатина А.П. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дана правильная. Вопреки доводам жалобы описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Виновность осужденного Богатина А.П. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере подтверждается вышеприведенными, указанными в приговоре доказательствами. При этом размер наркотического средства установлен на основании выводов эксперта и в кассационной жалобе не оспаривается.

Судебная коллегия отмечает, что ходатайств о признании каких-либо доказательств недопустимыми, то есть полученными с нарушением требований уголовно-процессуального закона, стороной защиты суду не заявлялось.

Оснований полагать по доводам жалобы, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не имеется.

На стадии выполнения требований ст. 217 УПК РФ после ознакомления с материалами дела, в том числе с копией заключения эксперта № в томе № на л.д. 142-145, подлинник которого находится в ином уголовном деле, обвиняемый Богатин А.П. и его защитник адвокат Васильев А.М. каких-либо ходатайств по поводу указанного экспертного заключения не заявляли, вопросов к эксперту не имели. Требования УПК РФ при назначении указанной экспертизы и получении экспертного заключения соблюдены в полной мере.

Наказание осужденному Богатину А.П. назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60 УК РФ, при отсутствии отягчающих и наличию смягчающих, указанных в приговоре обстоятельств, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, с учетом влияния назначенного наказания на его исправление осужденного и условия жизни семьи Богатина А.П., а также иных обстоятельств, влияющих на наказание.

К смягчающим обстоятельствам судом отнесено признание вины по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что ранее Богатин А.П. не судим, на учётах в НД, ПНД не состоит, характеризуется положительно, имеет на иждивении престарелую мать, страдающую тяжелым заболеванием.

В приговоре содержатся все сведения по характеристике личности осужденного, составе его семьи и условий проживания.

С учётом наличия у сотрудников правоохранительных органов информации о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств, обстоятельств проведения обыска в его жилище, нельзя согласиться с доводами жалобы о наличии оснований для признания в действиях осужденного, в том числе с учётом занятой им позиции по делу, активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Таким образом, при назначении наказания судом учтены все обстоятельства дела, имеющие принципиальное значение при определении вида и размера наказания.

Исходя из обстоятельств дела и личности виновного, суд пришел к выводу о невозможности исправления осужденного Богатина А.П. без реального отбывания наказания, при этом оснований для применения положений статьи 64 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ не усмотрел.

С данным выводом соглашается судебная коллегия и считает назначенное осужденному основное и дополнительное наказание соразмерным содеянному, как по своему виду, так и по размеру, поскольку оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона при его назначении были судом соблюдены в полной мере, все указанные в кассационной жалобе смягчающие обстоятельства суду были известны и учитывались в полной мере при назначении наказания.

Таким образом, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшегося по делу приговора по доводам жалобы, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, поскольку в приговор необходимо внести уточнения в связи с допущенными судом первой инстанции описками и неточностями.

Так, в установочной части приговора ошибочно указан период незаконного хранения наркотического средства в крупном размере, в совершении которого Богатин А.П. признан виновным – «вплоть до 12.12.2019 года», тогда как приговор постановлен до указанной даты.

Судебная коллегия соглашается с доводами жалобы в этой части и считает необходимым внести в приговор уточнение и считать правильным «вплоть до 12.12.2018 года».

Кроме того, необходимо считать технической ошибкой и допущенной опечаткой по тексту протокола судебного заседания от 12 ноября 2019 года – том 3 л.д. 54 неправильное указание даты проведения судебного заседания как 12 ноября 2018 года и признать ошибочной запись о том, что подсудимый Богатин А.П. не доставлен в зал судебного заседания.

В указанный день, как следует из протокола судебного заседания, на который замечаний не принесено, был допрошен подсудимый Богатин А.П. по существу предъявленного ему обвинения, текст его допроса изложен в протоколе судебного заседания от 12 ноября 2019 года на л.д. 57-58 тома № 3. При таких обстоятельствах оснований полагать, что судебное заседание было проведено в отсутствие подсудимого не имеется.

Также судебная коллегия отмечает и признаёт ошибочной запись в протоколе судебного заседания на л.д. 58 тома №3 о том, что подсудимый Кудашов В.И. от участия в прениях отказался. Вместо фамилии подсудимого Кудашов В.И, следует считать правильной фамилию подсудимого Богатин А.П., который от участия в судебных прениях отказался.

Судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы в части необходимости исключения из приговора ссылки на показания свидетеля ФИО7, данные им в ходе предварительного следствия, имеющиеся на л.д. 57-59 в томе № 1, при этом оснований для исключения из приговора ссылок на иные доказательства не усматривает.

К такому выводу судебная коллегия пришла по следующим основаниям.

Согласно прослушанной аудиозаписи протокола судебного заседания, которая не содержит весь текст протокола в полном объёме, нельзя сделать вывод о наличии либо отсутствии по ходу судебного разбирательства указанного ходатайства государственного обвинителя и принятого по нему решения.

Учитывая, что спора по факту заявления государственным обвинителем такого ходатайства, которое изложено в протоколе, а именно об оглашении показаний свидетеля ФИО7 на л.д. 60-62 тома 1 и на л.д. 127-132 тома 2 со ссылкой на положение ч. 3 ст. 281 УПК РФ - в связи с противоречиями в показаниях указанного свидетеля, у сторон не имеется, а с доводами жалобы о необходимости отдельного обсуждения по каждому протоколу допроса данного свидетеля согласиться нельзя, судебная коллегия приходит к убеждению о том, что показания свидетеля ФИО7, изложенные на л.д. 57-59 в томе №1, не исследовались в судебном заседании, поэтому ссылка на указанные показания подлежит исключению из приговора в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 240 УПК РФ.

Данное исключение на достаточность доказательств не влияет и не влечет за собой необходимости изменения принятого судом первой инстанции решения в целом.

Согласно положению ч. 3 ст. 281 УПК РФ по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Данная норма не содержит обязательного согласия всех участников процесса, поэтому доводы защитника Васильева А.М. о неправильной записи в протоколе судебного заседания об отсутствии возражений со стороны защиты, при наличии такого возражения, высказанного защитником и не отраженного в протоколе, на правильность принятого решения не влияет.

Судебная коллегия не соглашается с доводами жалобы о необходимости дословного изложения в приговоре с дачей соответствующей оценки в связи с имевшимися противоречиями всех показаний свидетеля ФИО9, которые были устранены в ходе судебного разбирательства. Поскольку указанный свидетель подтвердил оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ ранее данные им показания, то оснований для дословного изложения всех его показаний, в том числе с приведением в приговоре противоречий, и их судебной оценки не требовалось.

Как следует из протокола судебного заседания, повторный допрос свидетеля ФИО10 был вызван желанием государственного обвинителя задать ему дополнительные вопросы. Изложенные в приговоре показания свидетеля ФИО11 полностью соответствуют тексту его показаний, записанных в протоколе судебного заседания на л.д. 37-38 тома № 3. При таких обстоятельствах ошибочное указание в приговоре о том, что при допросе в суде свидетеля ФИО11 были также оглашены его ранее данные показания, на правильность изложения по существу не повлияло.

В связи с указанием судом о начале срока исчисления наказания Богатину А.П. с 13 ноября 2019 года, то есть с даты вынесения приговора, вместо даты вступления приговора в законную силу, судебная коллегия принимает решение о внесении в приговор соответствующего уточнения.

Руководствуясь статьями 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Васильева А.М., поданную в интересах осужденного Богатина А.П., удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2019 года в отношении Богатина Алексея Петровича изменить:

- внести уточнение в описательно-мотивировочную часть приговора и считать периодом незаконного хранения наркотического средства в крупном размере «вплоть до 12.12.2018 года»;

- исключить из числа доказательств ссылку в приговоре на показания свидетеля Машкова И.М., содержащиеся в томе № 1 на л.д. 57-59;

- срок отбытия наказания исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи