Решение по делу № 22-3389/2021 от 23.07.2021

Судья Сарафанов С.А. дело № 22-3389/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Волгоград 20 августа 2021 г.

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Лоншакова Ю.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матюшенко Л.А.,

с участием

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Никифоровой Э.Н.,

осужденного Берестнева М.А.,

защитника осужденного Берестнева М.А. – адвоката Ермакова В.Э.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского района г.Волгограда Жупикова М.Ю., апелляционной жалобе осужденного Берестнева М.А. на приговор Кировского районного суда г.Волгограда от 21 июня 2021 г., согласно которому

Берестнев М.А., <.......>

<.......>

<.......>

<.......>

<.......>

<.......>

<.......>

осужден:

по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания, назначенного по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок окончательного наказания зачтено наказание в виде лишения свободы, отбытое по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Изложив существо приговора, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав прокурора Никифорову Э.Н., поддержавшую апелляционное представление и возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, осужденного Берестнева М.А. и его защитника – адвоката Ермакова В.Э., поддержавших апелляционную жалобу и не возражавших против удовлетворения апелляционного представление, суд

установил:

по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Берестнев М.А. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества.

Подробно обстоятельства совершенного преступления изложены в приговоре.

Приговор постановлен в соответствии с нормами главы 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Жупиков М.Ю. считает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что Берестнев М.А. ранее судим:

по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 эпизода) с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком на 1 год 2 месяца;

по приговору Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, с применением ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ (с учетом апелляционного постановления Волгоградского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 3 месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении. Указанный приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ

Отмечает, что с учетом указанных судимостей в обжалуемом приговоре установлен рецидив преступлений, однако поскольку преступление по обжалуемому приговору совершено Берестневым М.А. ДД.ММ.ГГГГ, то есть до вступления в законную силу приговора Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в его действиях отсутствует рецидив преступлений.

Считает, что в связи с отсутствием в действиях Берестнева М.А. рецидива преступлений, и наличия обстоятельств, предусмотренных п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, подлежат применению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание в действиях Берестнева М.А. рецидива преступлений; исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ; указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания; снизить назначенное Берестневу М.А. наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы, а также снизить окончательное наказание, назначенное с применением ч 5 ст. 69 УК РФ, до 2 лет 5 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Берестнев М.А. выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, считая его несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Указывает, что он признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 161 УК РФ, активно сотрудничал со следствием, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Также им был полностью выплачен причиненный преступлением ущерб, имеется явка с повинной, удовлетворительная характеристика участкового уполномоченного полиции по месту жительства. Кроме того, у него имеется хроническое заболевание – варикоз, а его мать болеет онкологическим заболеванием.

Просит приговор изменить, снизить ему срок наказания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Берестнева М.А. в совершении инкриминированного ему преступления основан на доказательствах, добытых в ходе проведения дознания.

Суд, убедившись, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно, подтверждается доказательствами, имеющимися в деле, постановил обвинительный приговор, признав Берестнева М.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 161 УК РФ, и назначил ему наказание с соблюдением требований ч. 5 ст. 62 УК РФ.

При назначении наказания Берестневу М.А. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории средней тяжести; данные о личности виновного, который на учетах у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно; смягчающие наказание обстоятельства, которыми суд в соответствии с п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, а также в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание подсудимым вины и раскаяние в содеянном, наличие заболеваний у подсудимого и его матери (онкология).

Вместе с тем, как следует из приговора, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Берестневу М.А., суд учел рецидив преступлений, и назначил ему наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Признавая в действиях Берестнева М.А. рецидив преступлений, суд исходил из имеющихся у него судимостей по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и по приговору Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ за совершение умышленных преступлений средней тяжести.

Однако как следует из материалов уголовного дела, преступление по данному делу было совершено Берестневым М.А. ДД.ММ.ГГГГ и на указанную дату приговор Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в законную силу не вступил, поскольку был обжалован в апелляционном порядке и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ

Таким образом, судом оставлены без внимания разъяснения, содержащиеся в п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которым совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений.

Таким образом, из обжалуемого приговора подлежит исключению указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений и на назначение Берестневу М.А. наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Кроме того, поскольку других обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ - явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, при назначении Берестневу М.А. наказания подлежат применению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, в силу которых срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. В связи с исключением отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений и применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначенное Берестневу М.А. наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ подлежит смягчению.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вывод суда первой инстанции о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества и назначении ему наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного Берестневым М.А. преступления, его ролью и поведением во время или после совершения инкриминированного ему деяния, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для применения правил ст.ст. 64, 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе осужденного, все смягчающие наказание обстоятельства, а также данные, характеризующие личность осужденного, в том числе те, на которые в своей апелляционной жалобе ссылается осужденный, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, были в полном объеме учтены судом первой инстанции при назначении Берестневу М.А. наказания.

Кроме того, как следует из обжалуемого приговора, суд первой инстанции назначил Берестневу М.А. окончательное наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

При этом судом не учтено осуждение Берестнева М.А. по приговору мирового судьи судебного участка № <...> судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым Берестневу М.А. назначено окончательное наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах, из обжалуемого приговора подлежит исключению указание о назначении Берестневу М.А. окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить окончательное наказание Берестневу М.А. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № <...> судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, учитывая при назначении окончательного наказания изменения внесенные в обжалуемый приговор, послужившие основанием для смягчения наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Оснований для применения ст. 53.1 УК РФ суд апелляционной инстанции не находит, поскольку возможность исправления осужденного будет обеспечена только отбыванием наказания в виде реального лишения свободы.

С учетом фактических обстоятельств преступления, совершенного Берестневым М.А., и степени его общественной опасности, оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую суд апелляционной инстанции не усматривает.

Режим исправительного учреждения определен Берестневу М.А. правильно, с учетом требований ст. 58 УК РФ.

Вопросы о начале исчисления срока отбывания наказания в виде лишения свободы, зачете времени содержания под стражей по данному делу с ДД.ММ.ГГГГ в срок отбывания наказания в виде лишения свободы, мере пресечения разрешены судом правильно.

Вместе с тем, в срок окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного Берестневу М.А. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежит зачету отбытое им наказание по приговорам Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, Дзержинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, мирового судьи судебного участка № <...> судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ- с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора либо его изменение по иным основаниям, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Жупикова М.Ю. – удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Берестнева М.А. изменить:

исключить из приговора указание на наличие в действиях Берестнева М.А. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, и на назначение ему наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ;

указать на назначение Берестневу М.А. наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ;

смягчить Берестневу М.А. наказание, назначенное по ч. 1 ст. 161 УК РФ, до 1 года 2 месяцев лишения свободы;

исключить из приговора указание о назначении Берестневу М.А. окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № <...> судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, назначить Берестневу М.А. окончательное наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть Берестневу М.А. в срок окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, отбытое им наказание по приговорам Краснооктябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, Дзержинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, мирового судьи судебного участка № <...> судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ- с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части указанный приговор в отношении Берестнева М.А. оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Берестнева М.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Ю.С. Лоншаков

<.......>