Решение по делу № 7У-1820/2021 [77-1157/2021] от 10.02.2021

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                                      № 77-1157/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                     7 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Подольского Р.В.,

судей Григорьевой О.Ю., Найденова А.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сизых А.Д.,

с участием:

прокурора Яновской Е.М.,

адвоката Леонова И.Н. в режиме видеоконференц-связи,

осужденного Камендатяна А.М. в режиме видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Леонова ФИО14 в защиту интересов Камендатяна ФИО15 (с возражениями прокурора) о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 июля 2020 года и апелляционного определения Ростовского областного суда от 8 сентября 2020 года.

Приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от                     10 июля 2020 года

Камендатян ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ССР, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по части 3 статьи 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 рублей в доход государства,

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 8 сентября 2020 года приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 июля 2020 года в отношении Камендатяна А.М. оставлен без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Леонова И.Н.- без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Григорьевой О.Ю., пояснения осужденного Камендатяна А.М. и адвоката Леонова И.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Яновской Е.М., полагавшей апелляционное определение отменить и уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

    Камендатян А.М. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием служебного положения в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 1 ноября 2017 года по 28 декабря 2017 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Леонов И.Н. в защиту интересов осужденного Камендатяна А.М. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, ссылаясь на то, что в действиях его подзащитного отсутствует состав преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК РФ.

Анализируя установленные судом фактические обстоятельства совершенного преступления, считает, что судами первой и апелляционной инстанций было проигнорировано, что использованная в ходе проведения ремонтных работ краска «Alpina- Expert» на 953, 39 рублей дешевле «Caparol-mureskо-plus», предусмотренной контрактом.

Ссылается, что ущерб был определен как вся предусмотренная сметная стоимость краски «Caparol-mureskо-plus», без учета стоимости как частично применённой «Caparol-mureskо-plus» (50 литров), так и замененной «Alpina- Expert» (360 литров).

Согласно справке из ООО «Строй61» № от ДД.ММ.ГГГГ, краски «Caparol-mureskо-plus» использовано 50 литров, краски «Alpina- Expert» использовано 360 литров. Разница в стоимости материалов составила 36 228 рублей, что исключает квалификацию действий его подзащитного по ч.3 ст.159 УК РФ и препятствует назначению Камендатяну А.М. какого-либо наказания в силу п.3 ч.1 ст.23 УПК РФ.

Кроме того, стороной обвинения не было оспорено, что его подзащитный выполнил 100% работ, в том числе, и по окраске здания.

Указывает, что судом не установлена субъективная сторона преступления, а именно прямой умысел осужденного и корыстная цель.

Обращает внимание на то, что аукционная документация предусматривала использование краски «Caparol-mureskо-plus» или эквивалента (т.1л.д.31), контракт предусматривает гарантийные обязательства (т.1л.д.88), которые не истекли.

Разница в стоимости краски 36 000 рублей (а не 356 461 руб.) возращена по письму заказчика, а не в связи с возмещением ущерба по уголовному делу и задолго до его возбуждения.

Согласно позиции представителя потерпевшего ФИО7, заявившей об отсутствии претензий к его подзащитному, результатом ремонтных работ она довольна, а разница между стоимостью красок возвращена в бюджет. Кроме того, представитель фирмы Caparol, пояснял, что краски марок «Caparol-mureskо-plus» и «Alpina- Expert» производит один и тот же завод, что они по своему составу идентичны, стоимость отличается минимально.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО8, указывает, что в основу приговора судом были положены недопустимые доказательства, такие как: строительно-техническое исследование от ДД.ММ.ГГГГ №, содержащее вывод о том, что стоимость фактически выполненных работ (неиспользованных материалов) при производстве капитального ремонта здания МБОУ «Гимназия №» составляет 356 461 рублей.

При этом специалист подчеркнул, что фактическая стоимость работ и материалов определена без учета скрытых работ.

Данное исследование было проведено на основании контракта, заключенного с ГУ МВД по РО на стадии доследственной проверки; стоимость фактически использованных материалов не оценивалась; исследование было проведено методом «пристального осмотра»; экспертиза в соответствии с УПК РФ по делу не проводилась, об уголовной ответственности специалист не предупреждался, размер действительного ущерба им не определен, в суде специалист допрошен не был.

Кроме того, несмотря на наличие протокола ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы, само постановление в деле отсутствует.

О/у УЭБиПК по РО ФИО9 не смог пояснить суду, где им был получен образец краски «Caparol -mureskо-plus», предоставленный на исследование.

С учетом изложенного, полагает, что по делу не установлены ни размер причиненного ущерба, ни объективная и субъективная сторона преступления.

Вместе с тем, заключенным контрактом, предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении выполненных работ сроком на 5 лет.

Просит приговор и апелляционное определение отменить и Камендатяна А.М. оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката прокурор Кировского района по г. Ростову-на-Дону Поцелуйко В.В. указывает на законность и обоснованность постановленного в отношении Камендатяна А.М. обвинительного приговора.

Считает, что выводы суда о виновности Камендатян А.М. в совершении инкриминируемого преступления подтверждаются совокупностью доказательств, в том числе, показаниями свидетелей и потерпевшей.

Размер причиненного ущерба установлен специалистом при проведении строительно-технического исследования.

Ссылается, что оснований сомневаться в обоснованности выводов специалиста не имеется, поскольку осмотр, получение образцов, их исследование, как и заключение специалиста, в соответствии с положениями УПК РФ, могут быть произведены и получены до возбуждения уголовного дела.

Судом обоснованно было учтено в качестве смягчающего обстоятельства, возвращение осужденным потерпевшему незаконно полученных денежных средств.

        Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы адвоката, возражений прокурора, выслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия находит, что по данному делу допущены такие нарушения закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу положений ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, тяжкие последствия, существенный вред и т.п.), суд не должен ограничиться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном этого признака.

Однако по настоящему делу указанные требования закона судом в полной мере не выполнены.

По смыслу ст. 159 УК Р Ф, в соответствии с п.п. 2-4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, гарантийных писем, справок, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

При этом указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Как следует из приговора, судом признано установленным, что Камендатян А.М., имея умысел на завладение бюджетными денежными средствами, и, выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в <данные изъяты> при этом заведомо не намереваясь исполнять в полном объеме взятые на себя обязательства, путем обмана, с использованием своего служебного положения, действуя из корыстных побуждений, выиграв конкурс, заключил 13 ноября 2017 года с <данные изъяты> (в лице ее директора ФИО7) контракт № (с приложениями, локальными сметами и дополнительным соглашением), по которому <данные изъяты> обязалось выполнить работы по капитальному ремонту фасадов здания <данные изъяты> №», расположенного по адресу: <адрес>, а <данные изъяты> №», в свою очередь, обязалось оплатить денежные средства в сумме 5 779 216 рублей за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону. В ходе выполнения ремонтных работ Камендатян А.М. с целью получения незаконной материальной выгоды составил акты от 22 декабря 2017 года, внеся в них недостоверные, заведомо ложные сведения об использованных материалах в виде краски акриловой «Caparol-mureskо-plus», в результате чего похитил из бюджета города Ростова-на-Дону 356 461 рубль, чем причинил ущерб в крупном размере.

Такие действия Камендатяна А.М. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере.

Вместе с тем, суд первой инстанции не привел в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о том, что умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у осужденного до заключения контракта, как это признано установленным и указано при изложении фактических обстоятельств совершенного преступления, а также доказательства, подтверждающие, что Камендатян А.М. заведомо не намеревался исполнять в полном объеме взятые на себя по контракту обязательства.

    При этом в обоснование вывода о виновности Камендатяна А.М. суд сослался, в том числе, на:

показания свидетеля ФИО8, пояснившего, что с декабря 2017 года по январь 2018 года <данные изъяты> закупило у его организации <данные изъяты> ряд отделочных материалов, в том числе, имевшиеся у него 5 банок (по 10 литров каждая) краску «Caparol-mureskо-plus», которая к тому времени уже месяц как не производилась и ее остатков на складах не было; справку из <данные изъяты> подтверждающую показания свидетеля,

показания представителя потерпевшего - ФИО7, пояснившей, что по окончании работ претензий по ее качеству к исполнителю не было,

а также контракт и дополнительное соглашение к нему, предусматривающих определенные гарантийные обязательства ООО «Марс Строй» перед заказчиком в течение следующих 5 лет.

Указанные противоречия в выводах суда и приведенных доказательствах не устранены.

Исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Согласно ст. 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, суд, установив такое нарушение, должен мотивировать свое решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств, указав, в чем именно выразилось нарушение закона.

Однако в нарушение требований ст. 305 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре", в описательно-мотивировочной части приговора в отношении Камендатяна А.М. судом не приведено мотивов, опровергающих доводы стороны защиты, а содержится лишь собственная оценка части доказательств.

Ссылаясь на приговоре на такие доказательства виновности осужденного, как:

рапорт <данные изъяты>

акт экспертного исследования <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты> согласно которому жидкий лакокрасочный материал «Caparol-mureskо-plus», представленный для сравнительного исследования в емкости, и лакокрасочный материал розово-коричневого и бледно-розового цвета, которым образованы многослойные фрагменты, изъятые с фасада <данные изъяты> №», по адресу: <адрес>, совпадают по типу связующего лакокрасочных материалов (акрилаты), отличаются по качественному элементному составу,

заключение № по результатам строительно-технического исследования от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), согласно которому стоимость фактически невыполненных работ (неиспользованных материалов) при производстве капитального ремонта фасада здания <данные изъяты> №», расположенного по адресу: <адрес>, составляет 356 461 рубль, а объем и стоимость скрытых работ определить не представляется возможным по причинам, изложенным в описательной части заключения,

       - суд не дал оценки указанным доказательствам с точки зрения соблюдения положений ст.ст. 87,88 УПК РФ и не приведено убедительных мотивов в опровержение доводов стороны защиты о том, что ни одна экспертиза в рамках данного уголовного дела в соответствии с требованиями ст.80 УПК РФ не назначалась и не проводилась; образцы лакокрасочного материала изымались сотрудником полиции в рамках проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного анализа» в отсутствие понятых, что подтверждается рапортом от ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>

Вместе с тем, исследование, проверка и надлежащая оценка данных доказательств имеют существенное значение для установления виновности или невиновности осужденного.

Принимая во внимание содержание показаний свидетеля ФИО8 и другие приведенные в приговоре доказательства, из которых следует, что предусмотренная сметой краска «Caparol-mureskо-plus» в определенном количестве (5 банок по 10 литров) использовалась при проведении ремонтных работ по окраске фасада МБОУ, а заключением № определена стоимость фактически невыполненных работ без учета стоимости скрытых работ, - судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы о том, что по настоящему уголовному делу фактически достоверно не установлена сумма причиненного ущерба.

Таким образом, отсутствие в приговоре надлежащей оценки приведенных доказательств, мотивированных доводов о направленности преступного умысла и моменте его возникновения, а также о размере причиненного материального ущерба невозможно и установление характера правоотношений, сложившихся между осужденным и потерпевшим.

Судом апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности приговора данные нарушения закона, вопреки требованиям ст. 389.9 УПК РФ, выявлены и устранены не были.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении настоящего уголовного дела в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенными и повлиявшими на исход дела, так как привели к нарушению прав Камендатяна А.М. на справедливое судебное разбирательство, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым отменить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 8 сентября 2020 года с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения, рассмотреть иные доводы жалобы и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Ростовского областного суда от 8 сентября 2020 года в отношении осужденного Камендатяна ФИО15 – отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Ростовского областного суда, в ином составе.

      Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий                                                       Подольский Р.В.

Судьи                                                                                     Григорьева О.Ю.

                                                                                      Найденов А.Д.