Решение по делу № 22-185/2021 от 20.01.2021

Судья Алишаев А.И. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего судьи Асхабова А.А.,

судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре Арсланхановой Г.А.,

с участием прокурора Кислицкой А.С.,

потерпевшего Джамбулатова З.А.,

осужденных: Алибековой П.Л. и Абдулаевой Э.А.,

защитников- адвокатов осужденных Мамедова Р.Н., Сафаралиева М.К. и Тиновой У.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу потерпевшего Джамбулатова З.А. на приговор Кумторкалинского районного суда РД от 01 декабря 2020 года, которым,

ФИО1 признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст.33 и п. «б» ч.4 ст.158, ч.4 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.167 УК РФ, и ей назначено наказание:

- по ч. 4 ст.33 и п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ в виде 1 (одного) года лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

- по ч.4 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.167 УК РФ в виде 1 (одного) года лишения свободы,

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно определено наказание в виде 1 (одного) года 3 (три) месяца лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания ФИО1 определено исчислять с <дата> по день вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 оставлена без изменения.

Определено зачесть в срок отбытия наказания период нахождения ФИО1 под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу на основании п. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от <дата> N 186-ФЗ) из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В связи с отбытием назначенного судом наказания, определено освободить ФИО1 из-под стражи в зале суда,

и

ФИО2 признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.4 ст.158 и ч.3 ст.30, ч.2 ст.167 УК РФ, и ей назначено ей наказание:

- по п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ в виде 2 (двух) лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

- по ч.3 ст.30, ч.2 ст.167 УК РФ в виде 2 (двух) лет лишения свободы

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно определено назначить наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы определено считать условным с испытательным сроком 2 (два) года.

Согласно с ч.5 ст.73 УК РФ на ФИО2 возложены обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, ежемесячно являться на регистрацию в указанный орган, в установленные этим органом дни.

Мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении ФИО4 отменена.

Приговор в отношении ФИО2 не обжалован.

Приговором определено взыскать солидарно с ФИО1 и ФИО4, в пользу ФИО3 в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, 1 млн. 420 (один миллион четыреста двадцать тысяч) рублей и морального вреда, 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Приговором суда решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО18, выступление потерпевшего Потерпевший №1, просившего приговор суда отменить, с направление дела на новое рассмотрение, выступления осужденной ФИО1 и ее адвокатов ФИО10, ФИО11, просивших приговор суда отменить, мнение адвоката ФИО12 и осужденной ФИО2, просившие приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора ФИО9, поддержавшей доводы апелляционной жалобы потерпевшего и полагавшей приговор необходимым в отношении ФИО1 изменить, усилив наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 по приговору суда совершила подстрекательство к тайному хищению чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере, а также подстрекательство к покушению на совершение умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества, повлекшее причинение значительного ущерба, совершенное путем поджога.

ФИО2 по приговору совершила тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере, а также покушение на умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, повлекшее причинение значительного ущерба гражданину, путем поджога, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе потерпевший ФИО3 просит приговор суда изменить в части назначенного наказания ФИО1, назначить ей наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В жалобе указывает, с приговором не согласен, полагает приговор суда несправедливым, вследствие чрезмерной мягкости, так как назначенное по нему наказание не соответствует тяжести преступлений, которая совершила ФИО1, личности осужденной.

ФИО1 признали виновной не только в подстрекательстве кражи денег в особо крупном размере, но и в подстрекательстве ФИО2 для поджога дома, в котором проживала его мать ФИО21 Более того, ФИО1 сама научила ФИО2 как нужно совершить поджог домовладения, посылала последнюю в дом, где проживает его мать, чтобы та совершила поджог.

ФИО1 осознавала последствия, которые могут наступить вследствие пожара, желала их и относилась к ним безразлично.

Кроме того, все украденные деньги присвоила себе ФИО1, она за два дня потратила 1 миллион 400 тысяч рублей. Из этих денег она небольшую часть потратила на приобретение бытовой техники, а большую часть денег она направила своему сыну. Учитывая, что денежные средства были направлены сыну, она должна была предпринять действия для возращения всей суммы украденных у него средств. Но она выбрала путь не признания вины, не раскаялась в совершении преступлений. При этом в суде ее защищали два адвоката, то есть у нее имелись средства защищать себя, а средств вернуть похищенное - нет.

При назначении осужденной ФИО1 наказания судом первой инстанции не в полной мере соблюден принцип справедливости и не в должной мере выполнены требования ст. ст. 6 и 60 УК РФ. Убедительные основания, по которым суд первой инстанции пришел к выводу о назначении минимального наказания в размере 1 год 3 месяца, не может быть признан справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания ввиду его чрезмерной мягкости. Тем более, с учетом п. 3.1. ст. 72 УК РФ, ФИО1 из того срока, который назначен был судом, реально отсидела всего десять месяцев. Суд первой инстанции намерено подогнал назначенное наказание под нововведения в уголовно-процессуальном кодексе о том, что один день нахождения в СИЗО соответствует 1,5 дням в местах лишения свободы.

Чтобы хоть как - то оправдать назначение мягкого наказания ФИО1, суд в приговоре в качестве смягчающих обстоятельств наказания указывает на то, что ФИО1 не состоит на учете в наркологии и психиатрии, и что она положительно характеризуется по месту жительства, что противоречит ст. 61 УК РФ, где определен перечень обстоятельств, смягчающих наказания. При этом в приговоре суд обходит стороной такие слова как «не признание вины подсудимой», «отсутствие раскаяния подсудимой в совершении преступления». Хотя данные обстоятельства установлены судом первой инстанции.

Требования закона о справедливости наказания при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 судом первой инстанции выполнены не были. При назначении наказания ФИО1 судом не учтено, что ФИО1 на предварительном следствие вину не признала, не признала она вину и в суде, несмотря на массу доказательств, изобличающих ее в совершении преступлений. Судом не в полной мере учтены характер общественной опасности преступлений, а именно направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный ими вред, степень их общественной опасности, конкретные обстоятельства содеянного, в частности, характер и размер наступивших последствий.

При таких обстоятельствах назначение осужденной ФИО1 наказания в виде лишения свободы 1 год и 3 месяца является явно несоразмерным содеянному, не отвечает требованиям уголовного закона в части обеспечения достижения целей наказания, искажает суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия.

Осужденная ФИО1 совершила преступление, отнесенное уголовным законом к категории тяжких. Данные обстоятельства указывают на то, что она с явным пренебрежением относится к установленным в обществе правилам поведения и для коррекции ее личности и формирования право послушного поведения, предупреждения совершения иных преступлений, а также в целях восстановления социальной справедливости необходимо принятие мер исправления ФИО1 в условиях изоляции от общества.

В суде апелляционной инстанции потерпевший изменил свои требования апелляционной жалобы и просит приговор суда отменить, а дело передать на новое рассмотрение в виду допущенных судом существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона.

В возражении на апелляционную жалобу потерпевшего адвокаты ФИО1 Мамедов и Сафаралиев просят приговор суда в отношении их подзащитной отменить, оправдав ее в связи с непричастностью к совершению преступлений.

Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционной жалобы, и возражений на нее, выслушав мнения участников судебного разбирательства, суд приходит к выводу об отмене приговора суда с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В ходе рассмотрения данного уголовного дела судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не устранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, приговор признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 267 УПК РФ Разъяснение подсудимому его прав председательствующий разъясняет подсудимому его права в судебном заседании, предусмотренные статьей 47 настоящего Кодекса и статьей 82.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, в том числе и право на выступление в прениях и с последним словом.

В соответствии со ст. 272 УПК РФ при неявке кого-либо из участников уголовного судопроизводства суд выслушивает мнения сторон о возможности судебного разбирательства в его отсутствие и выносит определение или постановление об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, а также о вызове или приводе неявившегося участника.

В силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В соответствии со ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.

В силу п.11 ч.1ст.299 УПК РФ суд должен разрешить вопрос как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения исполнения наказания в виде штрафа, для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации.

Однако обжалуемый обвинительный приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 указанным требованиям не отвечает.

Вопреки требованиям ст. 267 УПК РФ, судом первой инстанции подсудимым ФИО1 и ФИО2 не разъяснены их право на выступление в прениях и с последним словом, это подтверждается протоколом судебного заседания.

Так, в обоснование виновности осужденных ФИО1 и ФИО2 суд в приговоре сослался на письменные доказательства протокол обыска от <дата> в домовладении подсудимой ФИО1 (л.д. т.1 100-103).

На основании указанного протокола обыска были составлены протокол осмотра предметов изъятых при обыске от <дата> и вынесено постановлении о признании изъятых при обыске предметов вещественными доказательства, которые также положены в основу обвинительного приговора.

Между тем, судом первой инстанции постановление от <дата> по ходатайству защиты подсудимой ФИО1 протокол обыска от <дата> в домовладении подсудимой ФИО1 был признан недопустимым доказательством.

Таким образом, суд, вопреки требованиям сть.88 УПК РФ, обосновал свой приговор на доказательстве, который был признан недопустимым доказательством, кроме того, тем доказательства по делу, которые получены на основании признанного недопустимым доказательством, судом в приговоре оценка не дана и также положены в основу приговора.

Кроме того, суд первой инстанции в обоснование виновности подсудимых ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений по данному делу в приговоре сослался на согласие обвиняемой ФИО2 на производство полиграфического психо-физиологического исследования от <дата>г., на заключение ФИО13 по результатам проведенного психо-физиологического исследования - опроса обвиняемой ФИО2 с применением полиграфа, на протокол допроса специалиста – эксперта- полиграфолога ФИО14 результатах проведенного им исследования т.1 л.д. 686-189.

Однако, суд первой инстанции, вопреки требованиям ст. 75,87 и 88 УПК РФ, оценку указанным доказательствам не дал и проверил их на предмет допустимости по делу в качестве доказательств.

Согласно протоколу судебного заседания, на судебное заседание при исследовании письменных доказательств стороны обвинения, не явился адвокат Мамедов (т.4 л.д. 228).

Суд первой инстанции, вопреки требованию ст. 272 УПК РФ, суд не выслушал мнения сторон о возможности судебного разбирательства в отсутствие адвоката Мамедова и не вынес постановление об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, а также о вызове или приводе неявившегося участника, не выяснил причины неявки адвоката, не выяснил мнение подсудимой ФИО1 и других о возможности рассмотрения дела в отсутствие этого адвоката, тем самим суд нарушил права подсудимой на защиту ее интересов при исследовании письменных доказательств и право адвоката на принятие участия в судебном заседании.

После явки адвоката Мамедова на следующее судебное заседание судом его право восстановлено не было путем предоставления возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания о результатах исследования доказательств, либо высказать свои заявления и замечания по поводу исследованных доказательств.

По данному делу, на стадии предварительного расследования был наложен арест на имущество обвиняемой ФИО1 т.2 л.д. 15, 30 <дата>, <дата>

Между тем, вопреки п.11 ч.1 ст.299 УПК РФ, суд оставил без разрешения вопрос, как поступить с имуществом ФИО1, на которое наложен арест для обеспечения исполнения наказания в виде штрафа, для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации, несмотря на то, что по делу был заявлен гражданский иск потерпевшим.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания (т.4 л.д. 230-238), по ходатайству стороны защиты в качестве свидетелей были судом допрошены ФИО15, ФИО16 и ФИО17, однако в нарушение требований уголовно-процессуального закона суд в приговоре не привел содержание показаний ни одного из указанных свидетелей., однако в нарушении требований ст.88 УПК РФ суд в приговоре дал им оценку критическую, как данным в угоду подсудимой.

Суд в приговоре, обосновывая назначение наказания в отношении подсудимых, указал на то, что в соответствии с ч.5 ст.62 и ч.2 ст.68 УК РФ, суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личности подсудимых, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельства.

Между тем, из уголовного дела усматривается, что оснований для применения положений ч.5 ст.62 и ч.2 ст.68 УК РФ по данному делу в отношении подсудимых ФИО1 и ФИО2, поскольку уголовное дело не рассматривалось в порядке главы 40 и статьи 226.9 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, и по данному делу не установлен рецидив преступлений в отношении совершенных преступлений, поэтому судом первой инстанции допущено и неправильное применение уголовного закона.

Таким образом, судебная коллегия считает, что такой приговор в отношении ФИО1 и ФИО2, не может быть признан законным и обоснованным, в виду допущенных существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона поэтому в силу ст. 389.15, ст. 389.17, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе потерпевшего и в возражениях адвокатов, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона неустранимы в суде апелляционной инстанции, поскольку они затрагивают фундаментальные основы уголовного судопроизводства, и влекут процессуальную недействительность самого производства по уголовному делу.

Поскольку при постановлении приговора судом первой инстанции мера пресечения в отношении осужденных была отменена, то вопрос о мере пресечения судебная коллегия оставляет для разрешения судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

приговор Кумторкалинского районного суда РД от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу потерпевшего.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ. В случае кассационного обжалования, осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи