Решение по делу № 7У-5897/2020 от 30.10.2020

                                                                                   Дело № 77- 1167/2020

    КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Владивосток                                                   14 декабря 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    председательствующего Познер Г.А

    судей Гаврилова Е.В., Горенко В.А.

    при секретаре судебного заседания Кувшиновой В.С.

    с участием прокурора Савеловой В.С.

    адвоката Ефимовой С.С.

    представителя потерпевшего – адвоката Катышевцева С.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ефимовой С.С. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 14 августа 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года в отношении осужденного Захарова К.В.

    У С Т А Н О В И Л А:

приговором Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 14 августа 2019 года

Захаров ФИО26, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г.<адрес> <адрес>, работающий в ООО «<данные изъяты>» заместителем директора, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не судимый,

- осужден:

- по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 №377-ФЗ, от 07.07.2011 №26,от 07.12.2011 №420-ФЗ) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 7000 рублей;

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 №377-ФЗ, от 07.07.2011 №26) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 900 000 рублей.

На основании ч.3,ч.4 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 905 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 14 августа 2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под домашним арестом с 22 августа 2014 года по 9 сентября 2014 из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, и время содержания под стражей с 14 августа 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день стражи за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять реально и самостоятельно.

Этим же приговором осужден Литвинович Ю.Ю., которым состоявшиеся судебные решения не обжалованы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года приговор в отношении Захарова К.В. изменён:

- исключен квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» из осуждения по ч.3 ст. 159 УК РФ;

- наказание по ч.3 ст. 159 УК РФ снижено до 2 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 7000 рублей;

- окончательное наказание Захарову К.В. снижено до 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 905 000 рублей.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом с 22 августа 2014 года по 9 сентября 2014 года из расчёта один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, и время содержания под стражей с 14.08.2019 по 11.08.2020 из расчёта один день стражи за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору, с внесенными в него изменениями судом апелляционной инстанции, Захаров К.В. признан виновным в мошенничестве - хищении путём обмана денежных средств в крупном размере - 403 081 рублей, принадлежащих ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»», совершенном в период с 25 марта 2012 года по 11 мая 2012 года совместно с Литвинович Ю.Ю. (осужденным этим же приговором по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ), которыми распорядился по своему усмотрению.

Он же признан виновным в том, что работая в должности заместителя генерального директора ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»», наделенного организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, в период с 27 февраля 2013 года по 8 июля 2013 года с целью хищения денежных средств, ввёл в заблуждение сотрудников «Общества», представив трудовой договор от 2 ноября 2006, послуживший основанием к излишнему начислению денежных средств за неиспользованный отпуск в количестве 60 дней; тем самым, путём обмана похитил 1 231 497 рублей 60 копеек, причинив ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»» ущерб в особо крупном размере, которыми распорядился по своему усмотрению.

Все преступления совершены в г. Якутске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ефимова С.С. просит изменить апелляционное определение, применить к Захарову К.В. положение ст.73 УК РФ. Вместе с этим указывает, что апелляционное определение постановлено с нарушением п.6 ст. 401.16 УПК РФ, поскольку при новом апелляционном рассмотрении не устранены обстоятельства, выявленные судом кассационной инстанции и повлекшие отмену предыдущего апелляционного определения. Судом кассационной инстанции поставлена под сомнение компетентность эксперта ФИО8, проводившего строительно-техническую экспертизу и составившего заключение № от ДД.ММ.ГГГГ, которое судом признано доказательством виновности Захарова. Полагает, что приобщенные стороной обвинения сертификаты от 2013, 2016 и 2019, свидетельствующие о повышении квалификации эксперта, не устранили обстоятельства, повлекшие отмену апелляционного определения от 15.10.2019 по настоящему делу. Вопреки требованиям суда кассационной инстанции от 17.06.2020, судом апелляционной инстанции не истребованы документы, подтверждающие членство ФИО8 в СРО судебных экспертов. В деле отсутствуют документы, подтверждающие, что ФИО27 является экспертом. По мнению адвоката, сведения, полученные при допросе ФИО28 судом, что он имеет специальность инженера-строителя, а также занимается оценочной деятельностью, является недостаточным, поэтому, с учётом положения ст. 75 УПК РФ, составленное им заключение № от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством. Усомнившись в обоснованности названной экспертизы, судом первой инстанции назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, по заключению которой от ДД.ММ.ГГГГ № – № следует, что «пожарные резервуары конструктивно, размерами и по форме идентичны между собой, объём резервуаров по 200 м3, точные характеристики определить не возможно, ввиду отсутствия специальных приборов», при этом в выводах, сославшись на свидетельскую базу, указал, что «работы по договору подряда №/УС от ДД.ММ.ГГГГ фактически не выполнялись». Из-за отсутствия научно-обоснованных методик эксперт указал, что невозможно дать ответы на поставленные вопросы. В этой же экспертизе указано «пожарные резервуары соответствуют по параметрам и характеристикам тем, монтаж которых обязано было произвести ООО «<данные изъяты>» по договору подряда от ДД.ММ.ГГГГ» Однако, названное заключение эксперта судом не использовано как доказательство виновности Захарова К.В. При изложенных обстоятельствах, в соответствии со ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности должны толковаться в пользу Захарова К.В. Обвинение по ч.4 ст. 159 УК РФ основано на трудовых договорах от 01.11.2004 и 01.11.2006, заключенных между ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>» и Захаровым, однако, договор от 01.11.2006 в уголовном деле отсутствует; представленный проект названного договора, содержащийся в <данные изъяты> на <данные изъяты> таковым не является, поскольку в нём отсутствуют специальные элементы договора – подписи и печать работодателя. В деле отсутствует договор о полной материальной ответственности, подписанный между работодателем и Захаровым К.В. Автор кассационной жалобы оспаривает заключение судебно-бухгалтерской экспертизы №.№ от ДД.ММ.ГГГГ, указывая, что она проведена на основании копии табелей учёта рабочего времени, не признанных вещественным доказательством. Судом при рассмотрении уголовного дела не учтены решения по гражданским делам, вступившие в законную силу, по иску Захарова к ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>» о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Вместе с этим, указанными решениям установлено, что Захаров состоял в трудовых отношениях с 01.01.1999 по 11.07.2014, при этом 01.11.2004 между сторонами заключен трудовой договор со сроком действия с 01.11.2004 по 01.11.2006, который, до увольнения Захарова К.В. 11.07.2014, являлся действующим, так как трудовые отношения между сторонами фактически продолжались. Состоявшиеся решения по гражданским делам имеют преюдициальное значение по настоящему делу. Автором кассационной жалобы указано на нарушение процедуры возбуждения уголовного дела, поскольку в деле отсутствует протокол собрания «Общества», согласно которому принято решение об уголовном преследовании одного из учредителей - Захарова К.В. В соответствии с Уставом «Общества» ФИО9 не наделена единоличным правом на подачу заявления о привлечении к уголовной ответственности заместителя генерального директора «Общества», поскольку такие вопросы решаются общим собранием учредителей. Ссылаясь на решения арбитражных судов, считает, что уголовное преследование Захарова является следствием конфликтных отношений, возникших с потерпевшим.

Государственный обвинитель Эверстов К.Е. в возражениях на кассационную жалобу адвоката считает апелляционное определение законным и обоснованным, соответствующим требованиям ст. 389.28 УПК РФ, назначенное Захарову К.В. наказание справедливым.

    Заслушав доклад судьи судебной коллеги по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы адвоката Ефимовой С.С.; выслушав адвоката Ефимову С.С., поддержавшую доводы жалобы; мнение осужденного Захарова К.В. посредством видеоконференц-связи, полагавшего осуждение незаконным; мнение представителя потерпевшего – адвоката Катышевцева С.Б., который просил оставить без изменения состоявшиеся судебные акты; выступление прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г. Владивостоке) Савеловой В.С., полагавшей кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, состоявшиеся судебные решения – без изменения; судебная коллегия приходит к следующему.

     В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении двух мошенничеств правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

    Как усматривается из приговора и установлено судом, Захаров К.В., являясь заместителем генерального директора ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»», наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, достоверно зная, что работы по монтажу двух резервуаров V=200 м3 в 2012 году не требовались и проводиться не будут, имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих вышеуказанному «Обществу», оформил договор подряда №/№ от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «<данные изъяты>» на выполнение таких работ на сумму 403 081 рубль. Во исполнение договора, 25.04.2012 дал незаконное указание бухгалтеру перевести предоплату на счёт ООО «<данные изъяты>» в размере 160 000 рублей и 10.05.2012 оставшуюся сумму в размере 243 081 рублей, которыми впоследствии распорядился по своему усмотрению вместе с генеральным директором ООО «<данные изъяты>» Литвинович Ю.Ю.

Он же, в период с 27 февраля 2013 года по 8 июля 2013 года ввёл в заблуждение бухгалтера и по совместительству специалиста отдела кадров ЗАО – ФИО11, представив ей трудовой договор от 2 ноября 2006 года, который послужил основанием к излишнему начислению Захарову К.В. денежных средств в размере 1 231 497 рублей 60 копеек за неиспользованный отпуск в количестве 60 дней, которые получил и распорядился по своему усмотрению. Таким образом, используя своё должностное положение, путём обмана похитил денежные средства, принадлежащие ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»», причинив ущерб в особо крупном размере.

    При вынесении приговора судом разрешены вопросы, предусмотренные ст. 299 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

    Уголовное дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно, объективно и на основании состязательности сторон.

В приговоре приведены доказательства, как стороны обвинения, так и стороны защиты. Исследованные доказательства проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87-88 УПК РФ. Судом указаны мотивы, по которым им взяты за основу одни доказательства и отвергнуты другие.

По факту мошенничества – хищения денежных средств в размере 403 081 рублей суд обоснованно сослался на показания свидетелей: ФИО12, ФИО13, ФИО23, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 и эксперта ФИО8 – которые, каждый в отдельности, подтвердили отсутствие проведения монтажных работ двух резервуаров V = 200м3 в 2012 году на территории ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»».

Из показаний свидетеля ФИО20 следует, что она, в силу своих должностных обязанностей, работая в надзирающей организации по пожарной безопасности, ежегодно проводила проверки ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»»; в период с 2010 по 2012 годы отсутствовали признаки производства каких- либо работ по замене, либо установке резервуаров.

Приведенные обстоятельства подтверждены заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, допустимость которого не вызывает сомнений, поскольку оно составлено в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 204 УПК РФ; судом апелляционной инстанции достаточно полно проверена и дана оценка компетентности эксперта ФИО8, с которой соглашается судебная коллегия кассационного суда. Выводы эксперта ФИО8, приведенные в вышеуказанном заключении о том, что работы по договору подряда от ДД.ММ.ГГГГ не выполнялись, совпадают с заключением государственного судебного эксперта ФИО21 № от ДД.ММ.ГГГГ, исследованным судом первой инстанции и допустимость которой также не вызывает сомнений.

При изложенных обстоятельствах, с учётом письменных доказательств: договора подряда №/№ от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»» и ООО «<данные изъяты>», а также финансовых документов, подтверждающих перечисление денежных средств со счёта ЗАО на счёт ООО «<данные изъяты>», локальной сметы №, акта о приемке выполненных работ от ДД.ММ.ГГГГ – суд правильно пришёл к выводу о совершенном мошенничестве путём обмана и наличии причинно-следственной связи между действиями Захарова К.В. и наступившими последствиями в виде ущерба ЗАО «<данные изъяты> «<данные изъяты>»» в крупном размере - 403 081рубль.

Доводы адвоката об отсутствии доказательств, подтверждающих виновность в хищении 1 231 497 рублей 60 копеек, судебная коллегия находит не обоснованными, не соответствующими материалам дела, поскольку они опровергнуты как письменными доказательствами, приведенными в приговоре, так и показаниями свидетелей: ФИО22, на компьютере которой, по просьбе Захарова К.В., был изготовлен новый трудовой договор от 02.11.2006, увеличивающий размер отпуска с учётом добавочных 12 дней из-за ненормированности; свидетелями ФИО11 и ФИО9 о подложности вышеуказанного договора, поскольку фактически с Захаровым заключен трудовой договор от 01.11.2006, что подтверждено дополнительным соглашением от 01.11.2007, где у Захарова ежегодный оплачиваемый отпуск установлен 52 дня, а не 64. Указанные обстоятельства подтвердила свидетель ФИО23 – главный бухгалтер ЗАО «<данные изъяты> <данные изъяты>» и свидетель ФИО29.

Вопреки доводам жалобы, суд правильно установил фактические обстоятельства и дал юридическую оценку действиям Захарова К.В.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, либо изменение состоявшихся судебных решений, не имеется.

Процедура возбуждения уголовного дела не нарушена.

Суд правильно пришёл к выводу, что ФИО9, как руководитель ЗАО «<данные изъяты> <данные изъяты>», в силу должности наделена полномочиями заявлять в правоохранительные органы о совершенных преступлениях, которыми «Обществу» причинён ущерб. Указанные полномочия предусмотрены Уставом «Общества», из содержания которого следует, что руководитель действует в интересах «Общества». Захаров К.В. не является специальным субъектом, поэтому решение собрания «Общества» о получении согласия на возбуждение против него уголовного преследования не требовалось.

     Назначенное Захарову К.В. наказание судебная коллегия находит законным и справедливым, соответствующим требованию ч.3 ст. 60 УК РФ. Все обстоятельства, влияющее на его справедливость, судом учтены; приведены мотивы об отсутствии оснований для применения к Захарову К.В. ст.ст. 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ, обоснованность которых не вызывает сомнений.

    Заявление адвоката о возмещении ущерба, причинённого преступными действиями Захарова К.В., не является основанием для смягчения наказания и применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ, поскольку указанное обстоятельство возникло только на стадии исполнения приговора, о чём свидетельствует характеристика от 07.12.2020 с ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по <адрес>

    Кроме того, в ходе кассационного рассмотрения уголовного дела, представителем потерпевшего названное обстоятельство не подтверждено, финансовых документов, подтверждающих возмещение материального ущерба, судебной коллегии не представлено.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

    кассационную жалобу адвоката Ефимовой С.С. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 14 августа 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года в отношении осужденного Захарова К.В. оставить без удовлетворения.

    Председательствующий                                               Г.А.Познер

    Судьи:                                                                           В.А. Горенко

                                                                                          Е.В. Гаврилов