Решение по делу № 22-1876/2019 от 17.05.2019

В суде первой инстанции дело слушал судья Днепровский Д.А.

Дело № 22- 1876/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск                                                                                         13 июня 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Акулова В.Г.,

судей Королевой И.Б., Шиловского В.А.,

при секретаре Гаврилко Л.В.,

с участием прокурора Фроловой Н.А.,

осужденной Новоселовой О.В. (в режиме видеоконференцсвязи),

адвокатов Кузнецова Ю.А., предъявившего ордер № от 26 марта 2019 года,

и Рыбак А.А., предъявившего ордер № от 22 марта 2019г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам адвоката Кузнецова Ю.А., осужденной Новоселовой О.В. на приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 11 февраля 2019 года, которым

Новоселова О.В., <данные изъяты>, ранее не судимая,

    осуждена по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ, наказание назначено по ст.228 ч.3 п. «б» УК РФ в виде 6 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

УСТАНОВИЛА:

Новоселова О.В. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере (табачной крупки, пропитанной маслом каннабиса (гашишным маслом), количеством масла каннабиса в высушенном виде 0,735 грамма, весом смеси табачной крупки с маслом каннабиса в высушенном виде - 3,639гр) в период времени с 19 часов 10 минут до 19 часов 35 минут 25 октября 2017 года по адресу: <адрес> ФИО1 участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».

Она же признана виновной в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (табачной крупки, пропитанной гашишным маслом (маслом каннабиса), массой гашишного масла в высушенном виде количестве 0,69 грамма, весом смеси табачной крупки с маслом каннабиса в высушенном виде-2,96грамм; табачной крупки, пропитанной гашишным маслом (маслом каннабиса), массой гашишного масла в высушенном виде 0,739 грамм и 0,713грамм, весом смеси табачной крупки с маслом каннабиса в высушенном виде 3,655 грамм и 3,527грамм) с неустановленного времени до момента изъятия сотрудниками полиции 03 декабря 2017 года в период времени с 14 часов 20 минут до 15 часов 00 минут в холле здания ОМВД России по Бикинскому району по адресу: <адрес> у ФИО2 и с неустановленного времени до момента изъятия 03 декабря 2017 года в период времени с 15 часов 22 минут до 15 часов 50 минут в ходе производства обыска в <адрес>.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Кузнецов Ю.А. просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, указав, что выводы суда о виновности Новоселовой О.В. в совершении преступлений не основаны на совокупности допустимых и достоверных доказательств. Судом допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, которые повлияли на исход дела, доказательства сотрудниками полиции сфабрикованы. В нарушении требований ст. 307 УПК РФ в приговоре не указан временной промежуток, в течении которого Новоселова О.В. хранила наркотическое средство, какое именно количество наркотических средств хранилось в <адрес> Новоселова О.В. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицала факт хранения пакетика с веществом, изъятым у ФИО2.. Относительно двух пакетиков с веществом, которые были изъяты у нее при обыске 03 декабря 2017 года, Новоселова О. В. показала, что случайно нашла их накануне на улице под балконом своей квартиры и не знала, что именно хранилось в данных пакетиках. Пакетики положила в карман своей куртки с тем, чтобы впоследствии выяснить их содержимое. Однако сделать это не успела. Показания Новоселовой О.В. в части, касающейся времени и места обнаружения ею двух пакетиков, в судебном заседании стороной обвинения не опровергнуты. Один из пакетиков с веществом не был изъят протоколом осмотра места происшествия от 03 декабря 2019 года. Свидетель ФИО2. пояснял, что происхождение пакетика с веществом ему неизвестно и данный пакетик ему не знаком. Суд незаконно признал в качестве доказательств протокол личного досмотра ФИО2., поскольку данное доказательство получено с нарушением требований законодательства, а именно в результате действий, которые должностное лицо (сотрудник полиции) не имел права проводить. В протоколе личного досмотра указано об изъятии пакетика с веществом 03 декабря 2019 года в 13 часов 40 минут. Следовательно, то вещество в пакетике, изъятое у ФИО2. экспертному исследованию не подвергалось. А изъятый 03 декабря 2019 года при осмотре места происшествия пакетик, который впоследствии подвергался экспертному исследованию, никакого отношения к преступлению, вмененному Новоселовой О.В. не имеет. Новоселова О. В. как на предварительном следствии, так и в суде категорически отрицала совершение ею когда-либо сбыта наркотических средств. Поясняла, что 25 октября 2017 года к ней домой приходил ее знакомый, которому она передала маленький пакетик с обойными гвоздиками. С этим знакомым она никогда не вела разговор по поводу наркотических средств, а ранее передавала ему спиртное, которым торговала. Свидетели ФИО3, ФИО4 и ФИО5 в квартиру Новоселовой О.В. не заходили и не наблюдали, чтобы в квартиру Новоселовой О.В. заходило лицо, осуществляющее проверочную закупку. Денежная купюра, переданная закупщиком Новоселовой О.В., не найдена и попыток к ее обнаружению не предпринималось. Задержание Новоселовой О. В. сразу после проведения проверочной закупки не осуществлялось. Представленные суду доказательства - результаты ОРМ «наблюдение» не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку в них отсутствуют сведения о том, кто именно, когда, на какую видеозаписывающую аппаратуру произвел видеозапись, зафиксированную на оптическом диске, представленном в материалах уголовного дела. В судебном заседании видеозапись с данного оптического диска не просматривалась и участникам судебного разбирательства не была предоставлена. В акте проверочной закупки от 25 октября 2017 года нет записей о передаче ФИО1 какой-либо видеозаписывающей аппаратуры и о последующем изъятии её. К показаниям свидетелей ФИО6 и ФИО7 следует отнестись критически, поскольку на момент их допроса они находились в местах лишения свободы за совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков и готовы были подписать любые показания для облегчения своего положения.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Новоселова О.В. считает наказание чрезмерно суровым, просит приговор отменить, назначить новое судебное рассмотрение, указав, что телефонных разговоров 25 октября 2017 года не вела, что подтверждено стенограммой, хотя в данных ОРМ зафиксирован звонок от «закупщика». В приговоре перепутаны дни 24 и 25 октября 2017 года, алкоголь у нее покупал мужчина по имени Женя 24 октября 2017 года. Показания свидетелей противоречивы, основаны на слухах и догадках. Никто не может назвать точную дату приобретения наркотических средств у нее, свидетель ФИО8 не смог вспомнить ее фамилию. Свидетелю ФИО9 она не могла привозить наркотики в <адрес> по звонку, так как телефонная связь с операторами «Билайн» и «Мегафон» там отсутствует. Свидетель ФИО2 ее оговаривает, чтобы скрыть количество имущества, украденное им из квартиры после помещения ее в СИЗО-1 (на него заведено уголовное дело по факту данной кражи). Показания ФИО1 и ФИО3 противоречивы в части освещения придомовой территории, наличию на закупщике видео-звука аппаратуры. Понятые путаются в цвете изъятого наркотического средства. В деле нет опроса соседей, которые бы подтвердили, что она торговала алкоголем. Экспертиза по контрольной закупке изъятого во время обыска вещества была начата 13 декабря 2017 года и окончена 15 декабря 2017 года, но оперативный сотрудник ФИО10 при личном обыске ФИО2 03 декабря 2017 года убеждал понятых, что в изъятом пакетике находится наркотик, который она приготовила для дальнейшего сбыта, что понятые подтвердили на следствие и суде. Оперативные сотрудники сфабриковали в отношении нее уголовное дело, запугивали ее тем, что у них есть видео, где она передает закупщику наркотики и берет деньги.

Изучив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб осужденной Новоселовой О.В., адвоката Кузнецова Ю.А., заслушав доклад судьи Королевой И.Б., судебная коллегия находит вывод суда о виновности Новоселовой О.В. в совершении преступлений, предусмотренных ст.228 ч.2 УК РФ (незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере); ст.228.1 ч.3 п.б УК РФ(незаконного сбыта наркотических средств,совершенных в значительном размере), основанным на доказательствах всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88ч.1 УПК РФ.

В ходе предварительного и судебного следствия Новоселова О.В. факт сбыта ФИО1 наркотических средств не признала.

В подтверждении выводов о виновности Новоселовой О.В. в незаконном сбыте гашишного масла ФИО1 суд в приговоре правильно сослался на:

- показания свидетеля ФИО3.( оперуполномоченного ОМВД России по Бикинскому району) о том, что 25 октября 2017 года им было проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого Новоселова О.В. сбыла наркотическое средство «химка» ФИО1;

- показания свидетеля ФИО5 о том, что 25 октября 2017 года он был приглашен сотрудником полиции ФИО3. в качестве понятого для участия в оперативно-розыскном мероприятии. В качестве второго понятого участвовал ФИО4 Им объяснили суть и цель данного мероприятия, разъяснили их права. Также сообщили, что в г. Бикине есть женщина по имени «Ольга», которая торгует наркотическим средством. После этого был приглашен еще один гражданин, он выступал в качестве закупающего лица под псевдонимом, фамилию его не помнит, имя Олег. Олег сказал, что ранее приобретал наркотические средства у гражданки по имени «Ольга» по адресу: <адрес>. В присутствии его и второго понятого ФИО4 был произведен досмотр Олега на предмет наличия у него наркотических, денежных средств, ничего обнаружено не было. Закупщику была выдана 1000 рублей одной купюрой для проведения «проверочной закупки», с которой сняли копию. После пошли к машине, которая также была досмотрена на предмет наличия наркотических или денежных средств. Ничего обнаружено не было. Затем поехали в сторону <адрес> По дороге автомобиль нигде не останавливался и никто из него не выходил. Приехав на место, припарковались у подъезда, закупающее лицо по имени Олег вышло из машины и зашло в первый подъезд, при этом по пути нигде не останавливалось. Через минут пять вышло из подъезда, село в машину и они поехали обратно в отдел ОМВД России по Бикинскому району. По приезду все вышли из автомобиля, который впоследствии был досмотрен, но ничего запрещенного найдено не было. Затем пошли в кабинет, где был произведен досмотр лица по имени Олега, который достал из своего кармана небольшой прозрачный пакетик с веществом со специфическим запахом- «химку», пояснив, что данный пакетик он приобрел у Ольги в <адрес>. Далее сотрудник полиции составил акт о проведенном мероприятии, с которым все ознакомились;

- показания свидетеля ФИО2 о том, что с октября 2016 года по январь 2018 года он снимал комнату в квартире у Новоселовой О.В. по адресу: <адрес> Занималась ли она торговлей наркотическими средствами, ему не известно, но один раз он пришел со смены и случайно увидел, как Ольга в зале фасовала в пакетики табачную массу. Табак у Новоселовой лежал горстью в руке, пакетики были маленькие, обычные, около десяти, которые она запаивала с помощью огня.У Новоселовой приходило много людей: кто за водкой, кто поговорить или в нарды поиграть. Новоселова передавала ему пакетик один раз. О том, что это был наркотик, узнал, когда их задержали сотрудники полиции. Пакетик, который ему передала Новоселова, был похож на пакетики, которые она фасовала в зале на столе;

- показания свидетеля ФИО7 о том, что весной 2014 либо 2015 года приобретал у Новоселовой наркотики 3-4 раза. Стоимость наркотического средства составляла 1000-1200 рублей. Наркотическое средство находилось в смоле и в стаканах, завернутое в полиэтилен;

- показания свидетеля ФИО1 о том, что 25 октября 2017 года добровольно участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которой приобрел у Новоселовой наркотическое средство («химка») за 1000 рублей;

-показания свидетеля ФИО11 о том, что периодически приобретал у Новоселовой О.В. наркотическое средство «химку» за 1000рублей. Последний раз приобретал у нее наркотик в начале 2017г. или в ноябре 2016г.;

- акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 25 октября 2017 года, из которого следует, что 25 октября 2017 года в период с 19 часов 10 минут до 19 часов 35 минут проведено ОРМ «проверочная закупка» на основании постановления, утвержденного начальником ОМВД России по Бикинскому району, с участием ФИО1., в присутствии ФИО4, ФИО5., в ходе которого женщина по имени «Ольга» в квартире жилого дома, расположенного по адресу: <адрес>, сбыла ФИО1 за 1000 рублей, прозрачный полимерный сверток, запаянный с одной стороны, с табачной массой со специфическим запахом (том № 1 л.д. 14-21);

- заключение судебной физико-химической экспертизы (наркотических средств) № 197 от 15 декабря 2017 года, согласно которому содержимое полимерного свертка, изъятого 25 октября 2017 года в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» у ФИО1, является табаком (табачной крупкой), пропитанным наркотическим средством кустарного (самодельного) изготовления – маслом каннабиса (гашишным маслом). Количество наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в высушенном виде составляет 0,735 грамм. Количество табака (табачной крупки) с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в высушенном виде составляет 3,639 грамм (том № 1 л.д. 185-190);

    - справку оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 31 января 2018 года и стенограмму, согласно которым 25 октября 2017 года проведено ОРМ «наблюдение», в ходе которого установлено, что женщина по имени «Ольга» сбыла гражданину ФИО1 наркотическое средство в квартире, расположенной по адресу: <адрес> (том № 2 л.д. 143-144);

- протокол осмотра предметов от 05 февраля 2018 года, согласно которому произведен осмотр CD-R-диска № 588с с видеозаписью ОРМ «наблюдение» от 25 октября 2017 года с участием ФИО1.. В ходе осмотра видеозаписи ФИО1 прокомментировал запись передачи ему Новоселовой О.В. одного полимерного свертка, запаянного с одного края, с наркотическим средством «химка» за 1000 рублей (том № 2 л.д. 145-153);

показания ФИО4., другие материалы дела.

          Не изъятие купюры, переданной Новоселовой О.В. за наркотическое средство, не задержание Новоселовой О.В. после сбыта наркотических средств ФИО1, не ставит под сомнение факт сбыта Новоселовой наркотических средств, так как подтверждается другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

          Доводы о том, что результаты ОРМ «наблюдение» не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, поскольку в материалах дела отсутствуют сведенья о видеозаписывающей аппаратуре, в акте проверочной закупки не указано о применении аудио и видео записи, не состоятельны.

На проведение оперативно-розыскных мероприятий (проверочная закупка и наблюдение) разрешение получено в соответствии с требованиями ст.9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144 от 12 августа 1995г.( в редакции от 06 июля 2016г.). Результаты ОРМ «наблюдение» от 25 октября 2017г. (л.д. 141 том 2) рассекречены постановлением от 31 января 2018 г. и осмотрены. Необходимость рассекречивания сведений о видео, аудио аппаратуре, используемой для фиксации обстоятельств проведения проверочной закупки, судом не установлена и стороной защиты не мотивирована, этот вопрос никто не ставил. Свидетель ФИО3 подтвердил передачу ФИО1 скрытой камеры и микрофона (л.д. 68 том 4). ФИО1 показал, что ему дали куртку с оборудованием, которое зафиксировало приобретение им у Новоселовой наркотических средств (л.д.158 том 4).

Сторона защиты не ходатайствовала о просмотре в судебном заседании видеозаписи, прослушивании аудиозаписи обстоятельств проверочной закупки. Результаты ОРМ «наблюдение», отраженные в материалах уголовного дела, судом исследовались.

Существенных противоречий в показаниях свидетелей не установлено.

Свидетели ФИО1, ФИО7., ФИО6., ФИО11 подтвердили, что приобретали у Новоселовой наркотические средства. Свидетель ФИО3 показал, что в октябре 2017г. в отдел поступила оперативная информация о сбыте женщиной по имени Ольга наркотических средств.

Оснований не доверять показаниям свидетелей не выявлено, каждый допрошен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Свидетели ФИО9 и ФИО8 последовательно поясняли о приобретении у Новоселовой наркотических средств, как в ходе предварительного, так и судебного следствия.

      Таким образом, решение о сбыте наркотических средств принято Новоселовой О.В. самостоятельно, до проведения в отношении нее проверочной закупки, без какого-либо воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов. А оперативно-розыскные мероприятия проведены для документирования её преступной деятельности.

         Нарушений действующего законодательства и межведомственных нормативных актов при проведении ОРМ и фиксации их результатов, которые могли бы повлечь признание полученных в ходе ОРМ доказательств недопустимыми, судебной коллегией не установлено. Оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании постановления, утвержденного руководителем соответствующего органа, результаты мероприятия надлежащим образом документированы, признаны органом следствия в качестве доказательств и приобщены к материалам уголовного дела.

      В соответствии с правилами ст.252 ч.1 УПК РФ судебное заседание проводится лишь по предъявленному обвинению. Поэтому у суда не было оснований допрашивать по поводу продажи алкогольной продукции в качестве свидетелей соседей Новоселовой.

В подтверждении выводов о виновности Новоселовой О.В. в незаконном хранении без цели сбыта смеси табачной крупки и гашишного масла суд в приговоре правильно сослался на:

- показания свидетеля ФИО12 о том, что она принимала участие при обыске жилища Новоселовой. У подсудимой спросили, есть ли что-то запрещенное? Новоселова сразу показала, что у нее есть кофта, в которой хранится пакетик с наркотическим средством. Кофта висела в коридоре, то ли на рогах, то ли на вешалке. Кофта была вязанная светлого цвета. Из одного из карманов Новоселова достала пакетик с наркотическим средством и сама его отдала. Сверток был герметично упакован. Внутри свертка находилась табачная масса коричневого цвета. Было слово, что это конопля. Еще был найден какой-то листок с фамилиями и суммами. Как пояснила подсудимая, она торговала алкоголем, но алкоголь в квартире обнаружен не был;

-показания свидетеля ФИО12., данные в ходе предварительного следствия, согласно которым 03 декабря 2017 года около 15 часов 15 минут она была приглашена сотрудниками полиции в качестве понятой. Также был приглашен второй понятой ФИО13 До проведения обыска им были разъяснены права понятых, ответственность и порядок проведения обыска. Также разъяснили, что в ходе обыска будет применяться фотографирование. Новоселову ознакомили с постановлением о проведении обыска. Сотрудник полиции предложил Новоселовой добровольно выдать запрещенные в обороте предметы, в том числе наркотические средства. Новоселова О.В. сказала, что у нее есть два пакетика с коноплей, после чего из левого кармана вязанной кофты, которая висела на вешалке в виде оленьих рогов в прихожей, достала два полимерных свертка с табачной массой, запаянные с одного края и пояснила, что в свертках находится наркотик, после чего выдала их сотрудникам полиции. Свертки с содержимым были упакованы в бумажный конверт, который был опечатан, снабжен пояснительной надписью, заверен подписями всех участвующих в обыске лиц (том № 2 л.д. 41-43). Оглашенные показания свидетель ФИО12 подтвердила в полном объеме;

- протокол очной ставки между свидетелем ФИО12 и обвиняемой Новоселовой О.В. от 14 февраля 2018 года, в ходе которого ФИО12 подтвердила ранее данные показания. Новоселова О.Н. пояснила, что про наркотики ничего не говорила (том № 2 л.д. 200-204);

- показания свидетеля ФИО13 о том, что 03 декабря 2017 года он участвовал в качестве понятого при проведении обыска в квартире подсудимой Новоселовой, расположенной по адресу: <адрес>, номер квартиры не помнит. ФИО3 спросил у Новоселовой, имеются ли у нее запрещенные предметы. Новоселова ответила, что есть и достала с кармана кофты, висящей на вешалке в прихожей, два пакетика и добровольно их выдала. Сотрудник полиции спросил, что это? На что она пояснила, что это конопля. Два пакетика были изъяты, запечатаны в отдельный пакет. Он, второй понятой и два сотрудника полиции на нем расписались;

- протокол очной ставки между свидетелем ФИО13 и обвиняемой Новоселовой О.В. от 27 марта 2018 года, из которого следует, что ФИО13 ранее данные им показания в качестве свидетеля подтвердил. Новоселова О.Н. показания ФИО13 подтвердила частично, пояснив, что она говорила, что в пакетиках находится табак (том № 2 л.д. 227-232);

        - показания свидетеля ФИО10 (старшего оперуполномоченного ОМВД России по Бикинскому району) о том, что в ГКОН ОМВД России по Бикинскому району стала поступать оперативная информация о том, что гражданка Новоселова О.В. занимается незаконным сбытом наркотических средств, а именно «химки». Был проведен ряд оперативных мероприятий, в ходе которых данная информация подтверждена. После чего проведены оперативные мероприятия «контрольная закупка» наркотического средства и «наблюдение». В ходе обыска Новоселовой было предложено добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. Новоселова пояснила, что в кармане кофты находятся два пакетика с наркотическим средством;

- протокол очной ставки между свидетелем ФИО10 и обвиняемой Новоселовой О.В. от 14 февраля 2018 года, из которого следует, что ФИО10 ранее данные им показания в качестве свидетеля подтвердил. Новоселова О.Н. показания ФИО10 подтвердила частично, пояснив, что данные свертки нашла под балконом 30 или 31 ноября 2017 года. Сотрудникам полиции не говорила, что в свертках находится наркотик, поскольку сама не знала, что в них находится (том № 2 л.д. 186-191)

- показания свидетеля ФИО14 о том, что он был приглашен в качестве понятого при изъятии наркотических средств у ФИО2, дату не помнит. Изъятие наркотиков происходило в холле отдела полиции. ФИО2 был одет в теплую клетчатую рубашку, в верхнем кармане у него обнаружили бумажный сверток, но точно не помнит. В свертке находилась растительная масса черного цвета. ФИО2 пояснил, что это не его, что он одел рубашку и там оказался этот сверток;

-показания свидетеля ФИО14., данные в ходе предварительного следствия, согласно которым 03 декабря 2017 года около 14 часов 00 минут он был приглашен сотрудниками полиции в качестве понятого при личном досмотре ФИО2, находящегося в холле ОМВД России по Бикинскому району по адресу: <адрес>. Также был приглашен второй понятой ФИО15 Им были разъяснены права понятых, ответственность и порядок проведения личного досмотра. Перед проведением личного досмотра сотрудником полиции было предложено ФИО2 добровольно выдать запрещенные в обороте предметы, вещества, в том числе наркотические средства, на что ФИО2 пояснил, что ничего запрещенного при себе не имеет. После чего сотрудник полиции приступил к личному досмотру ФИО2. В ходе досмотра в левом кармане рубашки ФИО2 обнаружен полимерный сверток (пакетик), запаянный с одного края, в котором находилась табачная масса с характерными признаками конопли. На вопрос сотрудника полиции, что это и кому принадлежит, ФИО2 пояснил, что ему не известно о содержимом данного пакетика и пакетик ему не принадлежит. Сотрудником полиции был составлен протокол личного досмотра, с которым ознакомились поочередно он, второй понятой, ФИО2 (том № 2 л.д. 109-111). После сотрудник полиции вызвал следственную группу. Следователь в ходе осмотра места происшествия пакетик, обнаруженный у ФИО2, изъяла, упаковала в бумажный конверт, на котором все расписались. Оглашенные показания свидетель ФИО14 подтвердил. При этом пояснил, что на момент допроса события он помнил лучше;

- протокол очной ставки между свидетелем ФИО3 и обвиняемой Новоселовой О.В. от 14 февраля 2018 года, согласно которому ФИО3показал, что 03 декабря 2017 года по месту жительства Новоселовой О.В. по адресу: <адрес>, проводил обыск, в ходе которого в кофте, которая висела в прихожей на вешалке, были обнаружены и изъяты два полимерных свертка с табачной массой. В этот же день в отдел полиции были доставлены Новоселова и ФИО2, у которого в ходе личного досмотра изъят похожий полимерный сверток с табачной массой. Новоселова пояснила, что это она положила сверток в карман рубашки ФИО2 у себя дома. Свертки она нашла и не знает о содержимом. ФИО2 изначально пояснил, что не знал про сверток, однако потом пояснил, что сверток ему передала Новоселова перед задержанием и сказала положить его в карман. Новоселова О.Н. показания ФИО3 подтвердила частично, пояснив, что сверток с табачной массой она ФИО2 не передавала, а положила его в карман его рубашки, находясь у себя дома. Данные свертки в количестве трех штук она нашла под своим балконом. О том, что находилось в свертках, она никому не поясняла (том № 2 л.д. 192-199);

- показания свидетеля ФИО2 о том, что он снимал комнату у Новоселовой. 03 декабря 2017г. во второй половине дня поехали к ее знакомому. В ходе поездки Новоселова передала ему пакетик с табаком, якобы у нее маленькие карманы, боялась его потерять. Он взял пакетик и положил к себе в карман. По дороге их остановили сотрудники ПДД и доставили в отдел. Сказали, что проводится какая- то операция, они нарушили правила-ехали без света. В полиции его обыскали и изъяли пакетик. О том, что это был наркотик, ему стало известно только тогда, когда их задержали сотрудники полиции (л.д.75-80 том4);

- протокол очной ставки между свидетелем ФИО2 и обвиняемой Новоселовой О.В. от 27 марта 2018 года, в ходе которой ФИО2 пояснил, что 03 декабря 2017 года сотрудниками полиции был изъят сверток с табачной массой из кармана его рубашки. Данный сверток ему в этот же день в автомобиле передала Новоселова О.В., сверток с одного края был запаян. Сверток он добровольно сотрудникам полиции не выдавал, так как не знал о его содержимом. Новоселова О.В. показания ФИО2 не подтвердила, пояснив, что сверток с табачной массой в карман рубашки ФИО2 она положила 02 декабря 2017 года, нашла сверток 30 ноября 2017 года под своим балконом, после чего занесла домой. Всего она нашла три свертка. ФИО2 об этом ничего не знал. О содержимом свертков она ничего не знала (том № 2 л.д. 233-240);

- протокол обыска от 03 декабря 2017 года и фототаблицы к нему, из которого следует, что адресу: <адрес>, был произведен обыск. В ходе обыска Новоселовой О.В. предложено выдать наркотические средства. Новоселова О.В. из кармана вязаной кофты, которая висела на вешалке в виде оленьих рогов в прихожей, достала и добровольно выдала два прозрачных полимерных пакетика, запаянных с одной стороны, с табачной массой с характерными признаками наркотического средства. Обнаруженные два полимерных пакетика были изъяты, упакованы в бумажный конверт, который опечатан (том № 1 л.д. 74-85);

- заключение судебной физико-химической экспертизы (наркотических средств) № 197 от 15 декабря 2017 года, согласно которого содержимое двух полимерных свертков, изъятых 03 декабря 2017 года по месту жительства Новоселовой О.В. по адресу: <адрес> является табаком (табачной крупкой), пропитанным наркотическим средством кустарного (самодельного) изготовления – маслом каннабиса (гашишным маслом). Количество наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в высушенном виде составляет 0,739 грамм и 0,713 грамм. Количество табака (табачной крупки) с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в высушенном виде в двух свертках составляет 3,655 грамм и 3,527 грамм (том № 1 л.д. 185-190);

- протокол личного досмотра от 03 декабря 2017 года о том, что 03 декабря 2017 года в 13 часов 40 минут в помещении ОМВД России по Бикинскому району, в присутствии понятых ФИО14 и ФИО15 у ФИО2 был обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакет, запаянный с одной стороны, с табачной массой с характерными признаками наркотического средства. ФИО2 пояснил, что не знает, откуда в кармане его рубашки находился полимерный пакет (том № 1 л.д. 234);

- протокол осмотра места происшествия и фототаблицы к нему от 03 декабря 2017 года о том, что с участием ФИО2 был произведен осмотр холла ОМВД России по Бикинскому району по адресу: <адрес>. В ходе осмотра обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакет с табачной массой, упакованный в бумажный конверт, снабжен пояснительной надписью, заверен подписью участвующих лиц (том № 1 л.д. 235-239);

- заключение судебной физико-химической экспертизы (наркотических средств) № 194 от 13 декабря 2017 года о том, что содержимое полимерного пакета, изъятого 03 декабря 2017 года у ФИО2., является табаком (табачной крупкой), пропитанным наркотическим средством кустарного (самодельного) изготовления – маслом каннабиса (гашишным маслом). Количество наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в высушенном виде составляет 0,69 грамм. Вес табака (табачной крупки) с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в высушенном виде составляет 2,96 грамм (том № 1 л.д. 6-10);

другие материалы дела; показания свидетеля ФИО15

               С доводами защиты о не указании времени хранения наркотических средств; не хранение Новоселовой наркотических средств, изъятых у ФИО2 незнании о содержимом пакетиков; признания протокола личного досмотра ФИО2 недопустимым доказательством по делу; коллегия не соглашается.

В судебном заседании Новоселова показала, что изъятые у нее по месту жительства пакетики, которые она обнаружила 02 декабря 2017г., ей подложили в карман старой куртки. Она подозревает, что это мог сделать ФИО1. Такой же пакетик изъят сотрудником полиции из кармана рубашки ФИО2. При обнаружении пакетика последний сильно испугался. Тогда она сказала, чтоб писали, что это ее пакетик (л.д.166-167 том 4).

          Допрошенная в качестве подозреваемой, обвиняемой последовательно поясняла, что два пакетика, изъятые у нее в ходе обыска, и пакетик, изъятый у ФИО2, она нашла под балконом 30 или 31 ноября 2017г.. Два пакетика положила в карман своей кофты, один пакетик в карман рубашки ФИО2 Свертки не вскрывала и что там лежит, не знает (л.д.104-108, 117-118 том 1, л.д.59, 105-106, 250 том 2, 61-62 том 3).

У суда не было оснований не доверять показаниям Новоселовой в ходе предварительного следствия об обстоятельствах приобретения пакетиков. Её показания в этой части никем не опровергнуты. О том, что она нашла три пакетики под балконом, Новоселова также показала в ходе очных ставок со ФИО2., ФИО3., ФИО13 ФИО10

Судом установлено, что наркотические средства Новоселова хранила с неустановленного времени до 03 декабря 2017г.- момента изъятия у ФИО2 в ходе досмотра и осмотра места происшествия с 14 час.20минут до 15 часов, изъятия в ходе обыска на квартире Новоселовой с 15 час.22 минут до 15 часов 50 минут.

Так для проверки полученной 01 декабря 2017г. оперативной информацией о том, что Новоселова хранит по месту жительства наркотические средства, собирается 03 декабря 2017г. часть наркотических средств перевезти (рапорт ФИО3 на л.д.69 том1, показания свидетеля ФИО10. на л.д.28 том4) 03 декабря 2017г. автомобиль под управлением Новоселовой был остановлен, ФИО2 и Новоселова доставлены в отделение полиции, где каждому по отдельности предложено добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы и средства.

Задержание и личный досмотр ФИО2 проведены в соответствии с требованиями ст.27.7 КоАП РФ, ст.14 ч.1 п.2 закона «О полиции» от 07 февраля 2011г..

После обнаружения у ФИО2 в ходе личного досмотра оперуполномоченным ФИО10 пакетика с табачной массой с характерными признаками наркотического средства, была вызвана следственная группа и данный пакетик изъят в ходе осмотра места происшествия с 14 час.20минут до 15 часов 03 декабря 2017г. (л.д.235 том1). О том, что обнаруженный в ходе личного досмотра ФИО2 пакетик был изъят в ходе осмотра места происшествия и упакован, подтвердили ФИО14 и ФИО15, участвующие в качестве понятых, как в ходе личного досмотра ФИО2, так и в ходе осмотра места происшествия, не оспаривается самим ФИО2

Изъятый пакетик с пояснительной запиской следователя, подписями понятых, без нарушения целостности упаковки, поступил для производства экспертизы.

        Заявление Новоселовой о том, что она не знала о содержимом пакетиков, опровергли свидетели ФИО12, ФИО13 ФИО10., подтвердившие, что на предложение выдать запрещенные в гражданском обороте средства, Новоселова выдала два пакетика, пояснив, что это наркотические средства-конопля.

Обстоятельств, препятствующих участию ФИО13 в качестве понятого, приведенных в ст.60 ч.2 УПК РФ стороной защиты не названо, судом не установлено.

          При назначении Новоселовой наказания суд в соответствии с требованиями ст.60ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признал явку с повинной, расценив в качестве таковой объяснение, данное до возбуждения уголовного дела (том № 1 л.д. 244-245), признание своей вины по ст. 228 ч. 2 УК РФ, состояние здоровья. При этом ошибочно указал об учете при назначении наказания наличие отягчающих наказание обстоятельств, хотя их не установил.

Указание об учете при назначении наказания наличие отягчающих наказание обстоятельств подлежит исключению из приговора, со снижением назначенного по ст.228.1 ч.3 п.б УК РФ наказания. В этой части приговор подлежит изменению в виду несправедливости назначенного наказания. Назначенное по ст.228 ч.2 УК РФ наказание является минимально возможным, смягчению не подлежит.

Вывод суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы судом достаточно мотивирован и причин с ним не согласиться не выявлено.

              Каких-либо других исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения наказания не установлено.

         Принимая во внимание квалификацию судом действий Новоселовой по незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере по ст. 228.1 ч.3 п. б УК РФ, мотивирование судом возможности назначения наказания по ст.228.1 ч.3 п. б УК РФ, как с применением ст.64 УК РФ, так и без назначения дополнительного наказания, отсутствие в диспозиции ч.3 ст.228 УК РФ пунктов, признание Новоселовой виновной в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. б УК РФ (л.д.288 том 4), указание в резолютивной части приговора о назначении наказания по ст.228 ч.3 п.б УК РФ коллегия расценивает, как явную опечатку, допущенную при составлении текста приговора, влекущую его изменение-наказание в виде шести лет лишения свободы следует считать назначенным по ст.228.1 ч.3 п.б УК РФ.

       Кроме того, в нарушении п.41 постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 г.№ 58 « О практике назначения суда РФ уголовного наказания», приняв решение о назначении по ст.228.1 ч.3 п.б УК РФ наказания с применением ст.64 УК РФ, суд не указал об этом в резолютивной части. В этой части приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Руководствуясь ст.389.20ч.1 п.9, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

                                   ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 11 февраля 2019г. в отношении Новоселовой О.В. изменить:

-исключить указание об учете при назначении наказания наличие отягчающих наказание обстоятельств;

-считать наказание в виде шести лет лишения свободы, назначенным по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ и с применением ст.64 УК РФ,

-смягчить наказание, назначенное по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ, до пяти лет девяти месяцев лишения свободы; назначенное в порядке ст.69 ч.3 УК РФ до шести лет трех месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной Новоселовой О.В.( основную и дополнительные) считать удовлетворенной частично, апелляционную жалобу адвоката Кузнецова Ю.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд.

Председательствующий Акулов В.Г.

Судьи Королева И.Б.                                      Шиловский В.А.