Решение по делу № 22-2562/2023 от 03.11.2023

Судья: Конева В.В. Дело № 22-2562/2023

УИД 76RS0017-01-2023-001998-49

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Ярославль                                                                                                27 ноября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Чекалова С.Б.,

судей Безуглова В.В. и Иродовой Е.А.,

при секретаре Поповой С.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление исполняющего обязанности прокурора Ярославского района Ярославской области на приговор Ярославского районного суда Ярославской области от 14 сентября 2023 года, которым:

Нюхолм Ксения Викторовна, ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимая:- 8 июля 2015 года приговором Кировского районного суда г. Ярославля по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ; п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; на основании ч.1 ст.82 УК РФ Нюхолм К.В. отсрочено реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста;- 23 мая 2017 года приговором Заволжского районного суда г. Ярославля по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 6 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.82 УК РФ отменена отсрочка отбывания наказания по приговору Кировского районного суда г. Ярославля от 8 июля 2015 года, в соответствии со ст.70 УК РФ назначено наказание на срок 5 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;15 декабря 2020 года постановлением Кинешемского городского суда Ивановской области заменена неотбытая часть наказания по приговору Заволжского районного суда г. Ярославля от 23 мая 2017 года в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев 29 дней на исправительные работы сроком 1 год 6 месяцев 29 дней с удержанием 10% заработной платы в доход государства; освобождена 26 декабря 2020 года;16 сентября 2022 года снята с учета в ФКУ УИИ УФСИН России по ЯО филиал по Заволжскому району в связи с отбытием срока наказания,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 8 декабря 2022 года) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 13 января 2023 года) к 7 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 января 2023 года) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Нюхолм К.В. наказание в виде 7 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Нюхолм К.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

         Срок отбывания наказания Нюхолм К.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

         Зачтен Нюхолм К.В. в срок лишения свободы период содержания под стражей по данному уголовному делу с 20 января 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

         Определена судьба вещественных доказательств, в том числе, постановлено банковскую карту банка ПАО «Сбербанк» № на имя ФИО1; банковскую карту банка АО «Тинькофф банк» № на имя KSENIYA NYUKHOLM; банковскую карту банка АО «КИВИ банк» № на имя KSENIYA NYUKHOLM; банковскую карту банка ПАО «Промсвязьбанк» № на имя KSENIYA NYUKHOLM; банковскую карту банка ПАО «Альфа-банк» № на имя KSENIIA NIUKHOLM; сотовый телефон марки «HUAWEI» с сим-картой «Мегафон», сотовый телефон марки «Samsung» с сим-картой «Тинькофф», сотовый телефон марки «POCO» с сим-картой «Билайн» - выдать Нюхолм К.В. или лицу, ею уполномоченному.

Заслушав доклад судьи областного суда Безуглова В.В., выступление прокурора Погуляева И.В. в поддержание доводов апелляционного представления, выступление защитника Лазеева А.Б., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Нюхолм К.В. осуждена за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступления совершены в период с 8 декабря 2022 года по 20 января 2023 года в Ярославском и Гаврилов-Ямском районах Ярославской области и г. Ярославле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Исполняющий обязанности прокурора Ярославского района Ярославской области в апелляционном представлении считает приговор незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Указывает, что в нарушение требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ суд при осуждении Нюхолм К.В. по трем эпизодам неоконченных преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, при наличии особо опасного рецидива преступлений, зачел осужденной в срок лишения свободы период содержания ее под стражей по настоящему уголовному делу с 20 января 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, чем необоснованно улучшил положение осужденной.

Также полагает, что суд неправильно применил уголовный закон при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Обращает внимание, что с учетом санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, положений ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ, п. 48 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», отсутствия оснований для применения положений ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы по данному эпизоду должно было быть назначено Нюхолм К.В. на срок не менее 10 лет и не более 15 лет. Однако суд назначил Нюхолм К.В. по данному эпизоду наказание ниже нижнего предела – в виде 7 лет лишения свободы.

Полагает, что наказание по указанному эпизоду и наказание по совокупности преступлений должно быть усилено.

Кроме того, считает, что в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ признанный вещественным доказательством сотовый телефон «РОСО» с сим-картой «Билайн», в отношении которого судом принято решение о его выдаче Нюхолм К.В. или лицу, ею уполномоченному, подлежит конфискации.

Также считает, что в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ подлежали конфискации денежные средства, находящиеся на расчетных счетах Нюхолм К.В. в АО «Киви Банк» и АО «Альфа Банк» в сумме 134 987,97 рублей и 89 886,14 рублей соответственно, как денежные средства, полученные в результате преступлений.

На основании изложенного просит приговор в отношении Нюхолм К.В. отменить, постановить новый обвинительный приговор, с усилением наказания.

На апелляционное представление осужденной Нюхолм К.В. и ее защитником Лазеевым А.Б. принесены письменные возражения, в которых указанные участники уголовного судопроизводства считают доводы прокурора необоснованными, просят оставить приговор без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив доводы жалобы по материалам дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с проверенными в судебном заседании доказательствами суд правильно установил фактические обстоятельства преступлений и сделал обоснованный вывод о доказанности вины подсудимой в их совершении. Оценка доказательств в приговоре соответствует требованиям ст.88 УПК РФ.

Вина Нюхолм К.В. в совершении указанных преступлений полностью установлена исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями подсудимой Нюхолм К.В. и ее показаниями, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4., ФИО5., ФИО6, материалами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», протоколом личного досмотра Нюхолм К.В., справкой об исследовании, заключениями эксперта № 21-81 от 22 февраля 2023 года, № 21-80 от 6 февраля 2023 года, № 21-173 от 7 февраля 2023 года, протоколами осмотра места происшествия, протоколами предметов и другими материалами уголовного дела, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Выводы суда о виновности Нюхолм К.В. и изложенные в приговоре фактические обстоятельства совершения преступлений никем из участников уголовного судопроизводства не оспариваются.

Действия Нюхолм К.В. правильно квалифицированы судом по эпизодам от 8 декабря 2022 года и от 19 января 2023 года – в каждом случае по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а по эпизоду от 13 января 2023 года - по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновной, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отягчающее наказание обстоятельство, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Нюхолм К.В., учтены признание подсудимой своей вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимой и членов её семьи, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, положительные характеристики личности, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Нюхолм К.В., по всем эпизодам преступлений судом обоснованно признан рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденной судом обоснованно назначено Нюхолм К.В. наказание в виде реального лишения свободы.

Выводы суда о назначении Нюхолм К.В. наказания, связанного с изоляцией от общества, отсутствии оснований для назначения более мягкого вида наказания, изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы, являются правильными.

Вместе с тем, судебная коллегия усматривает нарушение судом уголовного закона при назначении Нюхолм К.В. наказания по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Так, санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

С учетом примененных судом в связи с совершением покушения на преступление при рецидиве преступлений положений ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ размер назначаемого Нюхолм К.В. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания не мог превышать 15 лет лишения свободы и быть меньше 10 лет лишения свободы. Однако судом назначено Нюхолм К.В. по данному эпизоду наказание в виде 7 лет лишения свободы, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи. При этом судом в приговоре указано, что оснований для применения положений ст. 64 УК РФ он не усматривает.

Доводы защитника о правильности указанного подхода суда к назначению наказания со ссылкой на правовую позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 48 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», не могут быть признаны обоснованными. Указанная правовая позиция Верховного Суда РФ, в соответствии с которой при любом виде рецидива преступлений срок наказания за неоконченное преступление может быть ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, и при этом ссылка на статью 64 УК РФ не требуется, по смыслу закона, относится к случаям, когда смягченный верхний предел санкции статьи УК РФ при назначении наказания за неоконченное преступление и рецидиве преступлений с применением положений ч. 2 или ч. 3 ст. 66 и ч. 2 ст. 68 УК РФ, совпадает с нижним пределом основной санкции либо находится за рамками данной санкции. В рассматриваемом же случае вследствие применения положений ч. 3 ст. 66 и ч. 2 ст. 68 УК РФ ни верхний, ни нижний пределы санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (15 и 10 лет лишения свободы соответственно) не выходят за нижний предел основной санкции (10 лет лишения свободы), в связи с чем назначение наказания ниже этого низшего предела без применения ст. 64 УК РФ невозможно.

Иное толкование указанной правовой позиции, которого придерживается защитник, не соответствует правовому смыслу ч. 2 ст. 68 и ч. 5 ст. 18 УК РФ, а также разъяснениям, содержащимся в абзаце 1 пункта 48 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которым исходя из положений частей 2 и 3 статьи 68 УК РФ наказание при рецидиве преступлений не может быть ниже низшего предела санкции соответствующей статьи, даже если одна третья часть максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное оконченное преступление, составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление (например, за преступление, предусмотренное частью 3 статьи 161 УК РФ, с учетом положений части 2 статьи 68 УК РФ не может быть назначено менее 6 лет лишения свободы - низшего предела этого вида наказания за данное преступление, хотя одна треть от максимального наказания за это преступление составляет 4 года).

Вместе с тем, совокупность установленных судом первой инстанции смягчающих обстоятельств является исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, и дающей основания для применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ и назначения данного наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи особенной части УК РФ.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что назначенное Нюхолм К.В. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 7 лет лишения свободы не подлежит изменению, но его следует считать назначенным с применением ст. 64 УК РФ, о чем надлежит указать в резолютивной части приговора, внеся туда соответствующее изменение.

Оснований для изменения наказания, назначенного по двум эпизодам преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает. При этом с учетом правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 48 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в данном случае ссылки на ст. 64 УК РФ не требуется.

Окончательное наказание Нюхолм К.В. назначено по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, при исчислении срока наказания Нюхолм К.В. судом неправильно применены нормы ст. 72 УК РФ. Так, судом зачтен Нюхолм К.В. в срок лишения свободы период содержания ее под стражей по данному уголовному делу с 20 января 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Однако, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Нюхолм К.В., осужденной за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, и при особо опасном рецидиве, подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день. В данной части приговор суда также подлежит изменению.

Вопрос о вещественных доказательств решен судом первой инстанции в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления, суд обоснованно принял решение о возвращении сотового телефона марки «РОСО», признанного вещественным доказательством по делу, по принадлежности, поскольку, он не являлся орудием совершения преступления, не запрещен к обороту на территории РФ, а принадлежит осужденной и использовался ею лишь как средство коммуникации.

Также не имеется оснований для принятия решения о конфискации указанных в апелляционном представлении сумм денег, полученных осужденной в результате преступной деятельности, поскольку данные денежные средства в ходе производства по уголовному делу не изымались, арест на них не накладывался, сведения о наличии данных средств на счетах осужденной на момент вынесения приговора отсутствуют.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, при рассмотрении дела и постановлении приговора не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Ярославского районного суда Ярославской области от 14 сентября 2023 года в отношении Нюхолм Ксении Викторовны изменить: применить при назначении Нюхолм К.В. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ положения ст. 64 УК РФ.

Зачесть Нюхолм К.В. в срок лишения свободы время содержания ее под стражей по данному уголовному делу в период с 20 января 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осуждённая вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: