Решение по делу № 22-1125/2021 от 31.05.2021

Судья Михалева Н.В. Дело № 22-1125/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ижевск 01 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Крыласова О.И.,

судей Тебеньковой Н.Е., Темеева А.Ю.,

при секретаре Хасановой Г.И.,

с участием военного прокурора Ижевского гарнизона Михалевича В.И.,

представителя потерпевшей Дуюновой К.А. – адвоката Котельникова Д.В.,

адвоката Шамаева А.А.,

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Котельникова Д.В.

на приговор Воткинского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Шишкин А.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец д. <адрес> Удмуртской АССР, гражданин Российской Федерации, не судимый, осужден:

- по п.«б» ч.4 ст. 158 УК РФ на срок 3 (три) года лишения свободы

- по п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ), на срок 2 (два) года лишению свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Шишкину А.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев.

В соответствии со статьей 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, установлен испытательный срок на 3 (три) года.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ на осужденного Шишкина А.Н. возложены обязанности: в течение десяти дней после вступления приговора в законную силу встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тебеньковой Н.Е., изучив доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшей, выслушав мнение сторон,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Шишкин А.Н. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.3 ст. 158, п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательной части приговора.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней представитель потерпевшей Дуюновой К.А. адвокат Котельников Д.В. выражает не согласие с приговором ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Указывает, что Шишкин А.Н. осужден за два преступления, которые в силу ст. 15 УК РФ отнесены законодателем к тяжким составам. Данные преступления Шишкиным А.Н. совершены в отношении несовершеннолетних лиц с использованием своего должностного положения и злоупотреблением доверия. Суд признал в качестве смягчающих вину обстоятельств, раскаяние Шишкина А.Н. в содеянном. Однако, раскаяние в содеянном не относится к числу смягчающих обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 61 УК РФ, более того «раскаяние» в содеянном является позитивным поведением виновного после совершения преступления, данный факт предполагает любые позитивные действия после совершения преступления, в том числе и устные извинения перед потерпевшими. Вместе с тем, подсудимый Шишкин А.Н. при первоначальных допросах на предварительном следствии вообще не признавал свою вину, а входе проведенных очных ставок с потерпевшими Дуюновой К.А., Шадриной А.Я. даже не принес потерпевшим никаких извинений, как и в последующем не принес извинений потерпевшим и в ходе судебного следствия и даже в последнем слове. Полагают, что указанное обстоятельство свидетельствует о том, что в своих действиях подсудимый Шишкин А.Н. не раскаялся, никаких должных выводов для себя не сделал и может вновь продолжить заниматься преступной деятельностью. Суд первой инстанции признал в качестве смягчающих вину обстоятельств активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. Вместе с тем, согласно пункта 30 Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под активным способствованием понимаются действия подсудимого, только тогда, когда лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела). Однако, ни одного действия, указанного в Постановлении Пленума ВС № от ДД.ММ.ГГГГ подсудимый Шишкин Н.А. на следствии не сделал. Признание данного смягчающего обстоятельства противоречит фактическим обстоятельствам и материалам уголовного дела. Кроме того, суд учёл в соответствии с положением ст. 61 УК РФ состояние здоровья, как самого подсудимого, так и его родных. Вместе с тем, в материалах уголовного дела, а также входе судебного разбирательства не представлены какие-либо медицинские сведения о наличии каких-либо заболеваний у Шишкина А.Н., а также о заболевании его родных, что также ставит под сомнения данные выводы, поскольку согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, однако данные доказательства судом не проверялись, а подсудимый во время своего допроса в суде воспользовался Конституционным правом ст. 51 Конституции РФ отказавшись давать какие-либо показания, следовательно суду не предоставил сведений о наличии заболеваний, как своих, так и заболеваний членов его семьи. Суд счёл назначение дополнительных наказаний нецелесообразным, ссылаясь на личность подсудимого Шишкина А.Н. и его имущественное положение, вместе с тем, какая-либо информация о тяжелом имущественном (материальном) положении подсудимого суду не предоставлена, а указанный вывод голословен и не подтвержден. Судом необоснованно не применены положения ч. 3 ст. 47 УК РФ – не применено в качестве дополнительного вида наказания - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку в качестве отягчающего вину обстоятельства судом было признано совершение преступлений подсудимым Шишкиным А.Н. со злоупотреблением доверия и в силу своего служебного положения, также, преступления Шишкиным А.Н. были совершены в отношении несовершеннолетних лиц, лицом, на которого были возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетних. Несмотря на то, что потерпевшая Дуюнова К. А. высказывала свое мнение в ходе судебного заседания по назначению наказания подсудимому, полагаясь при этом на усмотрение суда, однако при этом она полагала, что суд назначит наказание с учетом всех обстоятельств, характера преступления и вынесет наказание с учетом принципа справедливости, и не могла предположить, что подсудимому будет назначено наказание в той форме, в которой определил его суд. Просит приговор Воткинского районного суда УР от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного Шишкина А.Н. в виду его несоответствия указанными в решении выводам и фактическим обстоятельствам дела, а также, ввиду чрезмерной мягкости приговора изменить. Назначить Шишкину А.Н. наказание в виде реального лишения свободы, без применения статьи 73 УК РФ, а также назначить дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать определенную должность и заниматься определенной деятельностью.

В возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего военный прокурор Ижевского гарнизона просит приговор оставить без изменений.

В возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего адвокат Шамаев А.А. просит приговор оставить без изменения, т.к. он является законным, обоснованным и справедливым.

Судебная коллегия полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие осужденного Шишкина А.Н. и в отсутствие потерпевших Шадриной А.Я. и Дуюновой К.А., надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте апелляционного рассмотрения дела, и не ходатайствующих об участии в суде апелляционной инстанции.

В суде апелляционной инстанции представитель потерпевшей адвокат Котельников Д.В. доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержал.

Прокурор, адвокат просили приговор суда оставить без изменения.

Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все имеющиеся по делу доказательства, подробно привел их сущность в приговоре. Оценив в совокупности исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Шишкина А.Н. в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Осужденный Шишкин А.Н. вину в совершении инкриминируемых преступлений признал в полном объеме, от дачи показаний в соответствии со ст.51 Конституции РФ отказался.

В судебном заседании были оглашены показания осужденного Шишкина А.Н. на предварительном следствии. Все признательные показания осужденного Шишкина А.Н. были даны им с соблюдением его конституционных и процессуальных прав, в присутствии защитника. Шишкин А.Н. был предупреждён о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

Показания осужденного Шишкина А.Н. на предварительном следствии оглашены судом в соответствии с уголовно-процессуальными законодательством, не содержат каких-либо существенных противоречий, ставящих под сомнение их достоверность. Оснований не доверять им у суда не имелось, согласуются они и с другими, приведенными в приговоре, доказательствами: показаниями потерпевших, свидетелей, исследованными письменными доказательствами.

Содержание показаний всех допрошенных лиц и исследованных письменных доказательств подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора.

Противоречий в исследованных судом доказательствах, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, всесторонне оценив на предмет относимости, допустимости, а в совокупности достаточности представленные по делу доказательства, суд первой инстанции верно квалифицировал действия осужденного Шишкина А.Н. :

- по эпизоду хищения имущества Шадриной А.Я. по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ,

- по эпизоду хищения имущества Цымбалюк К.А. по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ.

Установленные судом фактические обстоятельства преступлений, доказанность вины осужденного и квалификация его действий не оспариваются сторонами.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней представителя потерпевшей относительно назначенного Шишкину А.Н. наказания, судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное осужденному наказание соответствует тяжести содеянного, данным о его личности и является справедливым.

Суд обоснованно учел в качестве смягчающих наказание Шишкина А.Н. обстоятельств признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование в раскрытии и расследовании преступлений, добровольное возмещение имущественного ущерба, состояние здоровья, как самого подсудимого, так и его родных и близких, положительные характеристики, наличие государственной награды, почетных грамот, почетного и нагрудного знаков, звания «Ветеран труда».

В качестве отягчающих наказание обстоятельств, в соответствии со
ст. 63 УК РФ, судом признаны совершение преступлений с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, совершение преступлений в отношении несовершеннолетних лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетних, таковым является тренер.

Выводы суда о необходимости назначения Шишкину А.Н. наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. ч.1 ст.62, 64 УК РФ, а также для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ являются верными и в достаточной степени мотивированными.

Применение положений ст. 73 УК РФ и назначение условного наказания в виде лишения свободы с установлением испытательного срока, в полной мере мотивировано судом первой инстанции. Позиция представителя потерпевшего об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ, по убеждению судебной коллегии, не является безусловным основанием к назначению осужденному реального лишения свободы, поэтому оснований для иной оценки указанных обстоятельств и удовлетворения доводов апелляционной жалобы представителя потерпевшей об исключении из приговора ссылки на ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Назначение дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренных санкциями статьи, суд первой инстанции счёл нецелесообразным, с учетом конкретных обстоятельств дела, личности подсудимого, его имущественного положения.

Оснований для изменения решения суда в данной части судебная коллегия не усматривает.

Оспаривание в апелляционной жалобе оценки обстоятельств, признанных судом первой     инстанции смягчающими, судебная коллегия находит неубедительным, поскольку приведенные судом доводы нашли свое отражение в материалах уголовного дела.

Вопросы состояния здоровья и имущественного положения осужденного являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания.

Доводы апелляционной жалобы о том, что раскаяние в содеянном не относится к числу смягчающих обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия находит необоснованными, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд вправе признать смягчающими наказание любые установленные в судебном заседании обстоятельства, в том числе и не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Таким образом, по своему виду и размеру назначенное Шишкину А.Н. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оно назначено с учетом сведений о личности осужденного, отвечает целям, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, при этом все заслуживающие внимания обстоятельства при назначении наказания учтены.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться по усмотрению суда в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено в качестве наказания за совершение конкретного преступления, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Санкцией ч. 3,4 ст. 158 УК РФ не предусмотрено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности.

По смыслу закона и согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", вопрос о целесообразности назначения указанного вида дополнительного наказания необходимо обсуждать в отношении лица, для которого соответствующая деятельность связана с его единственной профессией, при этом учитывая обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обсуждая вопрос о целесообразности назначения Шишкину А.Н. дополнительного наказания, предусмотренного ст. 47 УК РФ, судебная коллегия учитывает возраст осужденного, добровольное возмещение в полном объеме имущественного ущерба, а также принимает во внимание, что хотя преступления совершены Шишкиным А.Н. в период его работы тренером, однако ДД.ММ.ГГГГ с должности тренера-преподавателя уволен, с ДД.ММ.ГГГГ работает ремонтировщиком. При указанных обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для назначения Шишкину А.Н. дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, связанной с тренерской работой.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора на основании ст. 389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Действия Шишкина А.Н. по эпизоду хищения имущества Шадриной А.Я. суд квалифицировал одновременно как совершенные с причинением значительного ущерба и в крупном размере по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, по эпизоду хищения имущества Цымбалюк К.А. квалифицировал одновременно как совершенные с причинением значительного ущерба и в особо крупном размере по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ.

Квалифицирующие признаки "с причинением значительного ущерба гражданину" и "в крупном размере", "особо крупном размере" относятся к одному предмету доказывания, определяемому как характер и размер вреда, причиненного преступлением.

При этом крупный размер хищения, где стоимость похищенного у потерпевшей Шадриной А.Я. составляет <данные изъяты> рублей, особо крупный размер хищения потерпевшей Цымбалюк К.А. составляет <данные изъяты> рублей, сопряжен одновременно с причинением значительного ущерба вышеуказанным потерпевшим, который является количественной характеристикой причиненного имущественного вреда и поэтому полностью охватывается квалифицирующим признаком совершения хищения "в крупном размере" по эпизоду хищения имущества потерпевшей Шадриной А.Я. и « в особо крупном размере» " по эпизоду хищения имущества потерпевшей Цымбалюк К.А..

При таких обстоятельствах квалификация действий Шишкина А.Н. по признаку с причинением значительного ущерба гражданину является излишней.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Шишкина А.Н. по обоим преступлениям квалифицирующий признак кражи "с причинением значительного ущерба гражданину", а назначенное осужденному Шишкину А.Н. наказание смягчить как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений.

Оснований для изменения приговора в иной части, удовлетворения апелляционной жалобы и дополнения к ней представителя потерпевшей адвоката Котельникова Д.В., либо отмены судебного решения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Воткинского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шишкин А.Н. изменить.

Исключить из осуждения Шишкина А.Н. по факту хищения имущества

Цымбалюк К.А. по п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ, по факту хищения имущества

Шадриной А.Я. по п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ квалифицирующий признак "причинение значительного ущерба гражданину".

Смягчить назначенное наказание:

- по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ (преступление по хищению имущества Шадриной А.Я. до 1 года 10 месяцев лишения свободы,

- по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ (преступление по хищению имущества Цымбалюк К.А. до 2 лет 10 месяцев лишения свободы,

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Шишкину А.Н. наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным, установив испытательный срок на три года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя потерпевшей Дуюновой К.А. – адвоката Котельникова Д.В. без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента вынесения, может быть обжаловано в суд кассационной инстанции – в судебную коллегию по уголовным делам шестого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления настоящего апелляционного определения в законную силу, а осужденным Шишкиным А.Н. – в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Судьи:

Копия верна

Судья Н.Е.Тебенькова