Решение по делу № 22-703/2020 от 15.09.2020

Судья Дарзиян А.А.                                                              Дело № 22–703–2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Майкоп                                                                                22 октября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего: судьи Чича И.Я.,

судей: Войстрикова М.Н. и Галагана В.Л.,

при секретаре судебного заседания Лесной В.В.,

с участием прокурора – старшего помощника прокурора Майкопского района Духу Т.Ю.,

– осужденного Коломиеца ФИО43 и его защитника, адвоката ФИО10, представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, выданное Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по <адрес>, и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

– осужденного Крынина ФИО44 и его защитника, адвоката ФИО31, представившего удостоверение №, выданное Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

– осужденного Аведова ФИО45 и его защитника, адвоката ФИО32, представившего удостоверение №, выданное Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 и ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденных ФИО1 и ФИО2 и их защитников, адвокатов ФИО10 и ФИО31 на приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

КОЛОМИЕЦ ФИО46 несудимый,

    признан виновным и осужден:

    – по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

    – по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – 11 годам лишения свободы;

    – ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний – 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом периода содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима;

КРЫНИН ФИО47 несудимый,

    признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом периода содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

    Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

    Этим же приговором

АВЕДОВ ФИО48 несудимый,

    осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    Осужденный ФИО3 не обжаловал приговор в апелляционном порядке.

Заслушав доклад судьи ФИО37, доложившего содержание приговора суда, доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, возражения на них государственного обвинителя, старшего помощника прокурора <адрес> ФИО8, объяснения осужденных ФИО1 и ФИО2 и их защитников, адвокатов ФИО10 и ФИО31, просивших об отмене приговора и возвращении уголовного дела на новое судебное разбирательство, осужденного ФИО3 и его защитника, адвоката ФИО32 об оставлении приговора без изменения, мнение прокурора ФИО8, полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно–телекоммуникационных сетей (включая, сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере.

ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно–телекоммуникационных сетей (включая, сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время в ходе осмотра автомашины ВАЗ 21093 с регистрационными знаками У 784 ВВ 01 регион под управлением ФИО1, припаркованной по адресу: <адрес>, железнодорожная станция, парк «б», 1 754 км, пикет №, сотрудниками полиции обнаружены и изъяты два полимерных пакета с наркотическим средством PVP (пирролидиновалерофенон) массой 2,887 грамма, являющегося производным наркотического средства N–метилэфедрон, которое он незаконно приобрел и хранил без цели сбыта для личного потребления.

ФИО3, обладая информацией о способах осуществления незаконного сбыта наркотических средств через Интернет, решил создать сайт для облегчения реализации наркотических средств, для чего не позднее ДД.ММ.ГГГГ путем переписки в сети Интернет с ФИО1 и личных встреч с ФИО2 вступил с ними в преступный сговор; с 13 по ДД.ММ.ГГГГ в помещении оздоровительного комплекса «Ковчег» в <адрес> совместно с ФИО1 создали в сети Интернет сайт под названием «<данные изъяты> для сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц на территории <адрес> и Республики Адыгея; распределили между собой роли: ФИО3 и ФИО1 приобретают наркотические средства, ФИО3 осуществляет их фасовку и закладку в тайники, координаты которых для размещения на Интернет–сайте передает ФИО1, который должен осуществлять администрирование сайта и перевод денежных средств, полученных от приобретателей наркотических средств, на абонентские номера, указанные ФИО3 и подключенные к системе ««QIWI Банк» АО»; роль ФИО2, в пользовании которого находился автомобиль «Mersedes–Benz C 220», заключалась в фасовке наркотических средств совместно с ФИО3 и доставлении последнего к местам тайниковых закладок.

В период с 13 августа по ДД.ММ.ГГГГ ФИО3, ФИО1 и ФИО2 приобрели у неустановленного лица бесконтактным способом вещество массой 26,115 грамма, содержащее вещество «а–пирролидиновалерофенон», относящееся к производным вещества «N–метилэфедрон», включенного в Список № перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации № от ДД.ММ.ГГГГ, которое забрали из тайника на территории <адрес>, после чего ФИО3 и ФИО2 расфасовали их в пакетики и ФИО3 сделал закладки на территории <адрес> и <адрес> для последующей реализации с использованием сайта «pda24.biz», но были задержаны сотрудниками правоохранительных органов и ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра автомобиля <данные изъяты> под управлением ФИО2 изъято 21,198 грамма наркотического средства, у пассажира ФИО9, находившегося в автомашине <данные изъяты> – 1,454 грамма наркотического средства; из тайниковых закладок на юго–западной окраине хутора 17 лет <адрес> ДД.ММ.ГГГГ изъято 2,947 грамма и ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия у домовладения № по <адрес> в <адрес> изъят сверток с веществом массой 0,516 грамма, содержащим «а–пирролидиновалерофенон».

В апелляционной жалобе адвокат ФИО10 в интересах осужденного ФИО1 указывает на незаконность и несправедливость приговора ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, в связи с чем просит его отменить и передать дело судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Адвокат считает, что судом дана неверная оценка действиям ФИО1, совершенным в группе лиц, с учетом представленных обвинением и исследованных судом доказательств.

Судом достоверно не установлено где, когда, с кем из участников группы и при каких обстоятельствах было приобретено наркотическое средство, которое ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 разложил в Майкопе и <адрес>. Также не установлено место, время и обстоятельства приобретения наркотика, изъятого в автомобиле <данные изъяты> под управлением ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ.

На основе анализа приведенных в приговоре доказательств, показаний ФИО2 в ходе очной ставки с ФИО3 и ФИО1, протоколов осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (мобильного телефона «Xiaomi», принадлежащего ФИО3 и ноутбука «HP»; от ДД.ММ.ГГГГ – телефона «Iphone 5», принадлежащего ФИО3, адвокат указывает, что этими доказательствами опровергается вывод суда о том, что ФИО1 поставлял наркотики для их сбыта, в связи с чем суд должен был руководствоваться совокупностью собранных доказательств, а не только показаниями лица, заключившего досудебное соглашение, согласно которого должно было изобличать других соучастников преступной группы.

Адвокат выражает несогласие с тем, что суд положил в основу приговора показания ФИО3 в той части, что ФИО1 осуществлял перевод денежных средств, полученных от приобретателей наркотиков, на указанные им абонентские номера, подключенные к системе ««QIWI Банк», не дав оценки другим доказательствам, протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – оптического диска с информацией о виртуальных счетах АО «QIWI Кошелек», согласно которой на «QIWI Кошелек», привязанный к абонентскому номеру ФИО2 с 01.08. по ДД.ММ.ГГГГ поступили денежные средства на сумму 199 317 рублей, из них ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на другую банковскую карту ФИО2 переведены 79 840 рублей; ФИО3 с 08.08. по ДД.ММ.ГГГГ из различных источников поступило 21 320 рублей, а сведения о поступлении денежных средств на банковский счет ФИО1 и переводе их на счета ФИО2 и ФИО3 отсутствуют, за исключением одного перевода на сумму 10 000 рублей от ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ.

Анализируя показания подсудимого ФИО3 в судебном заседании о том, что места закладок наркотиков в <адрес> и <адрес> он внес в ноутбук как в записную книжку, так как сайт не работал, и сбывал разложенные наркотики посредством программы Telegram с помощью своего телефона, через который с ним связывались покупатели и после перевода ими денежных средств на «QIWI Кошелек» скидывал им информацию о месте нахождения наркотиков, а ДД.ММ.ГГГГ ехали из Армавира к ФИО1, чтобы отремонтировать сайт, адвокат указывает, что разложенные ФИО3 наркотические средства не могли быть проданы посредством сайта, созданного ФИО1

По мнению адвоката, суд не учел, что ФИО1 признал себя виновным в создании сайта <данные изъяты> который на ДД.ММ.ГГГГ не работал, в связи с чем ФИО3 покушался на сбыт наркотиков без его участия посредством телефона, о чем он не знал и не договаривался с ним об этом.

При отсутствии доказательств приобретения ФИО3 наркотических средств для сбыта с участием ФИО1, поступления на счет последнего денежных средств от потребителей наркотиков и пересылки их ФИО3 или ФИО2, внесения им координат сделанных ФИО3 закладок, суд назначил ФИО1 11 лет лишения свободы, а ФИО3 – 7 лет лишения свободы, не приняв во внимание, что он не мог так способствовать раскрытию и расследованию преступления как ФИО3, поскольку с 25 августа по ДД.ММ.ГГГГ не мог общаться с ним, так как был административно задержанным, и знать о местах закладок наркотиков, сделанных ФИО3, который тот впоследствии выдал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, анализируя приведенные в приговоре доказательства и давая им свою оценку считает, что вина его в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказана, поскольку в основу приговора положены недопустимые, противоречивые доказательства:

– протокол осмотра ноутбука и сайта <данные изъяты> получены в ходе незаконных действий, после задержания ФИО3 не были опечатаны и ими пользовались;

– суд не принял во внимание, что, обладая определенным пакетом голосовых сообщений, можно общаться от чужого имени и создать фальшивую переписку; при осмотре телефона «Xiaomi», принадлежащего ФИО3, откуда получена его переписка с ним, установлено, что этим телефоном пользовались после задержания ФИО3 и могли создать фальшивую переписку между ними, поэтому обвинение не может быть построено на противоречивых сведениях;

– в подтверждение получения денег от ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ суд сослался на перевод им денег на карту жены, хотя эти деньги получены от букмекерской конторы <данные изъяты> за выигрыш и переведены на карту жены;

– в материалах уголовного дела нет доказательств изъятия у него наркотиков, а все обвинение построено на лживых показаниях ФИО3, который оклеветал его с целью избежания уголовной ответственности;

– виделся с ФИО3 всего 2 раза, передал ему фальшивый, неработающий сайт с самого начала, получил от него 5 000 рублей, на которые приобрел наркотики для личного потребления и был задержан в <адрес> сотрудниками полиции и помещен в ИВС с 25.08 по ДД.ММ.ГГГГ; разрыв отношений с ФИО3 еще до задержания подтверждается детализацией звонков; умысел был на продажу фальшивого сайта ФИО3 и о его дальнейших действиях ему ничего не известно; узнал о наркотиках после задержания от сотрудников полиции; не мог знать о закладках ДД.ММ.ГГГГ, так как находился в ИВС <адрес>;

– суд не принял показания ФИО3 в суде, что он все делал сам при помощи приложения «Telegram», а сайт изначально был фальшивый, и принял его противоречивые показания на следствии;

– в суде ФИО11 пояснил, что не давал таких показаний на следствие, ему их принес следователь и он подписал, а при задержании ФИО3 предложил ему переложить все на него, так как был зол за то, что обманул его;

– не установлено место, способ, лицо, указавшее ФИО3 место оптовой закладки, на сбыт которой он покушался;

– не проведена экспертиза сайта <данные изъяты> и телефона ФИО3 на предмет детализации разговоров и интернет–трафика, которые могли установить реальные обстоятельства уголовного дела;

– суд неправильно квалифицировал его действия, так как, кроме оговора со стороны ФИО3, в уголовном деле отсутствует доказательства его вины в покушении на сбыт наркотиков, что подтверждается тем, что он не был с ними задержан, у него не изъяты наркотики, не получал и не передавал данные о наркотиках, в указанные в уголовном деле дни находился в ИВС <адрес>;

– противоречивые показания ФИО3 о его участии в совершении преступления не подтверждаются осмотрами изъятых у него телефонов, в которых отсутствуют сведения и данные о тайниках, переписка, денежные переводы, ники сайтов и даже посещение таких сайтов;

– ссылаясь на ст. ст. 87–89, 77; главу 37 УПК РФ, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №–П просит критически отнестись к показаниям ФИО3, который во время следствия шел на поводу стороны обвинения;

– суд сослался на показания ФИО2, который ничего не знает о распространении наркотиков и не является свидетелем совершения им преступления, только забирал его с гостиницы <данные изъяты>

Осужденный ФИО1 указывает, что полностью признает вину и раскаивается в совершении преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ, но никогда не покушался на их сбыт, а только создал сайт, который был в нерабочем состоянии и изначально не мог продавать наркотики, в связи с чем считает, что совершил преступление по ст. 159 УК РФ, введя в заблуждение ФИО3 о создании сайта.

Подробно излагая содержание и давая свою оценку положенным в основу приговора доказательствам: показаниям свидетелей ФИО12 и ФИО13, сотрудников ДПС; понятых при осмотре автомашины <данные изъяты> ФИО14 и ФИО15; понятых при осмотре места происшествия – участка местности на пересечении улиц <адрес>, ФИО16 и ФИО17; свидетеля ФИО18, дававшего ФИО2 свою банковскую карту Сбербанка России во временное пользование; понятого ФИО19, при осмотре места происшествия с участием ФИО3, сотрудников МВД по РА ФИО20 и ОМВД по <адрес> ФИО21; понятого при осмотре автомашины <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ ФИО22, управляющего оздоровительным комплексом «<данные изъяты> ФИО23; понятого ФИО24 при личном досмотре ФИО9 указывает, что эти показания не свидетельствует о его причастности к совершению преступления, так как на момент задержания ФИО3, ФИО2 и ФИО9 он находился у отца в <адрес>.

Просит критически отнестись к показаниям свидетеля ФИО25, участвовавшей в качестве понятой в следственном действии с участием ФИО3 в ночное время, когда производство следственных действий запрещено, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, но производивший данное следственное действие ФИО26 не смог обосновать неотложность следственного действия.

Осужденный указывает, что в отношении него применялось физическое насилие со стороны сотрудников полиции <адрес>.

Подробно излагая содержание положенных в основу приговора письменных доказательств: протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, автомобиля «Mersedes–Benz C 220»; протоколов личного досмотра ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ и изъятия у него вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ; протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО3, в ходе которого последний указал места закладок наркотиков на окраине хутора 17 лет Октября, <адрес>; протоколов от ДД.ММ.ГГГГ: осмотра места происшествия – оздоровительного комплекса <данные изъяты> в <адрес>, выемки журнала учета посетителей и его осмотра; протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого ФИО3 показал место закладки наркотиков возле двора домовладения № по <адрес> в <адрес>; протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ – полиэтиленового пакета с порошкообразным веществом; протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ домовладения № по <адрес> в <адрес>, занимаемом ФИО2; протоколов от ДД.ММ.ГГГГ осмотра мобильного телефона «Xiaomi MD66» и ноутбука «HP»; протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – сим–карт оператора сотовой связи ПАО «МТС»; протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ автомашины <данные изъяты> протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ пластиковых карт оператора сотовой связи «Билайн»; протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска с информацией о виртуальных счетах АО «QIWI Кошелек»; протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска с информацией, снятой с мобильного телефона «Xiaomi MD66»; протоколов осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска с детализацией телефонных переговоров с абонентского номера №, находившегося в пользовании ФИО2; от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска с детализацией переговоров с номеров № находившихся в пользовании ФИО3, и №, находившиеся в пользовании ФИО1; от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска с детализацией переговоров с номеров, находившихся в пользовании ФИО3, ФИО1 и ФИО2; от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска с детализацией переговоров по телефонам, находившихся в пользовании ФИО1; протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска из ПАО «Сбербанк России» о движении денежных средств по банковским счетам ФИО27, ФИО1, ФИО28, ФИО2, ФИО3 и ФИО29, осужденный указывает, что эти доказательства не подтверждают совершение им преступления – покушение на сбыт наркотических средств.

Осужденный также выражает несогласие с заключениями эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №, от ДД.ММ.ГГГГ №; от ДД.ММ.ГГГГ № и от ДД.ММ.ГГГГ №, считает, что они не могут служить доказательствами по уголовному делу и подлежат исключению, поскольку в них не указан размер наркотического средства.

Указанные наркотические средства изымались у ФИО3 и ФИО9 и не могут вменяться ему в обвинение.

Продолжая свой анализ изложенных в приговоре доказательств, осужденный ФИО1 указывает, что протоколы осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства, изъятого у ФИО9, предметов и наркотического средства, изъятых в жилище ФИО2 никаким образом не подтверждают его виновность в совершении преступления.

Повторно ссылается на то, что выданные ФИО3 наркотические средства из закладок в Майкопе и <адрес> могли ФИО3 сбываться с помощью телефона, находящегося в его пользовании, и без использования созданного сайта.

Считает, что судом не установлен предварительный сговор между ним, ФИО3 и ФИО2 на совместное совершение преступления.

Ссылаясь на ст. ст. 9, 10 УК РФ, ст. 73 УПК РФ, осужденный ФИО1 указывает, что в ходе судебного следствия ему пришлось защищаться от необоснованного обвинения и это критически повлияло на все сделанные судом выводы, ухудшило его правовое положение и право на защиту, а прокуратура обошла требования ст. 73 УПК РФ и действовала только из личных интересов и не отталкивалась от буквы закона, проигнорировала нарушения, неустановление места, времени и способа его участия в покушении на сбыт наркотиков, изъятых у ФИО3

Считает, что в приговоре нет ни одного установленного факта в отношении него, все построено на догадках и фальсифицированных сведениях.

В предварительной апелляционной жалобе адвоката ФИО31 в интересах осужденного ФИО2 ставится вопрос об отмене приговора суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО30 ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также его несправедливости вследствие чрезмерной суровости наказания и передать дело на новое судебное разбирательство суд первой инстанции.

В мотивированной апелляционной жалобе адвокат ФИО31 выражает несогласие с квалификацией действий своего подзащитного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, считает, что стороной обвинения не доказано совершение преступления группой лиц, так как приобретением наркотических средств и их сбытом через закладки занимался ФИО3, который и ранее занимался этим через сайт в Интернете «Mix24.biz».

В судебном заседании ФИО3 отказался от своих показаний на предварительном следствии о том, что деньги от продажи наркотиков поступали на «QIWI Кошелек» ФИО2, после чего обналичивались.

Считает не соответствующей действительности версию ФИО3 о происхождении названия сайта «pda24.biz» от начальных букв участников группы – ФИО3, ФИО5 и ФИО4, так как в Интернете существует сайт (форум) «4PDA.RU» и название сайта могли дать по аналогии с действующим сайтом.

Адвокат указывает на допущенные, по его мнению, нарушения УПК РФ, выразившиеся в нерассмотрении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола осмотра ноутбука от ДД.ММ.ГГГГ, с которого выходили в Интернет после его изъятия оперативными сотрудниками; производстве осмотра ноутбука и телефона «Xiaomi MD66», принадлежащего ФИО3, оперативным сотрудником в ночное время без участия специалиста.

Считает, что поступившие на «QIWI Кошелек» ФИО2, денежные средства не свидетельствуют о том, что эти денежные средства от продажи наркотиков.

По мнению адвоката, обнаружение наркотических средств в местах закладок, указанных ФИО3, свидетельствует о том, что продажей наркотиков занимался он, а ФИО2 занимался их незаконной перевозкой.

Просит отменить приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и признать его виновным в незаконном приобретении и перевозке наркотических средств в значительном размере без цели их сбыта, а в случае недостаточности фактических данных для такой квалификации – возвратить дело прокурору.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО11 просит отменить приговор передать дело на доследование для устранения нарушений УПК РФ и проверки его доводов: суд опирался на его показания в ходе досудебного следствия, данные им под давлением, и подписанные, не осознавая их последствий; сговора с ФИО3 и ФИО1 не было; не знал о делах ФИО3, который давал ему наркотики и заправлял машину, за что возил его в разные города, не зная цели поездки; пытаясь избежать наказания ввел следствие в заблуждение и оговорил его и ФИО1; кроме показаний ФИО3 нет сведений о его причастности к сбыту наркотиков; следствием не установлено, когда и где ФИО3 забрал наркотики; перечисленные в приговоре доказательства ничего не доказывают, а показания ФИО3 против него, не подтвержденные в судебном заседании, не могут быть положены в приговор, который основан на противоречивых показаниях, когда суд принял одни доказательства и не указал, почему отверг другие доказательства; следователем не проверены и не устранены противоречия в показаниях ФИО3 о том, когда и где он забрал наркотики, а также противоречия в показаниях понятых о задержании ФИО1 – вместе с ним и ФИО3, хотя он задержан отдельно от них; кроме оговора со стороны ФИО3 нет доказательств их сговора, что повлекло неправильную квалификацию его действий и оценку тяжести совершенного деяния.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов ФИО10 и ФИО31, а так же осужденных ФИО1 и ФИО2 старший помощник прокурора <адрес> ФИО8 считает приговор суда законным, обоснованным и подлежащим оставлению без изменения.

Прокурор указывает, что созданный ФИО1 сайт предназначен для систематизации мест закладок, адреса их нахождения.

Доводы ФИО1 о создании сайта для совершения мошеннических действий в отношении ФИО3 прокурор считает несостоятельными и заявленными для ухода от уголовной ответственности.

Доводы осужденного ФИО2 о выполнении им услуг таксиста и неосведомленности о действиях ФИО3 и ФИО1 прокурор также считает несостоятельными, поскольку его вина в соучастии в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденные ФИО1 и ФИО2, а также их защитники, адвокаты ФИО10 и ФИО31 поддержали в полном объеме апелляционные жалобы и дополнения к ним, просили отменить приговор и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Осужденный ФИО3 и его защитник, адвокат ФИО32 просили оставить приговор суда без изменения.

Прокурор ФИО8 полагал приговор суда в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просил оставить без изменения, а апелляционные жалобы и дополнения к ним – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, возражения на них прокурора, заслушав участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 397 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается отвечающим этим требованиям, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных ФИО1 и ФИО2, их защитников, адвокатов ФИО10 и ФИО31, выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемого им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в частности:

– признательными показаниями осужденного ФИО3 на предварительном следствии и в судебном заседании в присутствии осужденных ФИО1 и ФИО2 об обстоятельствах совершения преступления, в ходе которых подробно рассказал о возникновении умысла на создание сайта в Интернете для сбыта наркотических средств с помощью закладок, знакомстве с ФИО1, его приезда в Армавир и создания сайта «pda24.biz», сбыта наркотических средств через этот сайт, участия ФИО2 в фасовке наркотических средств и их закладке, поступлении денежных средств от покупателей наркотиков на «QIWI Кошелек» ФИО2 и их распределении; данные показания согласуются с другими материалами дела;

– показаниями осужденного ФИО2 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании с соблюдением требований ст. 276 УК РФ, которые полностью соответствуют показаниям ФИО3 об обстоятельствах совершении преступления, создания ФИО1 сайта <данные изъяты> расшифровывающегося как первые буквы их имен; участия вместе в ФИО3 в расфасовке порошкообразного вещества в пакетики для закладок в городах Гулькевичи, Кропоткине, Лабинске и Майкопе; развозе ФИО3 на автомашине для производства закладок;

– аналогичными показаниями ФИО1 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, в которых подробно рассказал об обстоятельствах знакомства с ФИО3, поступившем от него предложении создать интернет–сайт для сбыта наркотических средств, на что согласился и приехал в Армавир, где в гостинице «Ковчег», используя свой ноутбук «HP» и приложение «Jabber» написал на сайт <данные изъяты> создающий все сайты авто продаж на территории Российской Федерации, на что администратор сайта сообщил о необходимости оплаты 100 долларов и придумать название создаваемого сайта; перевел на кошелек <данные изъяты> полученную от ФИО33 сумму в «биткойнах», сообщил название сайта, состоящее из первых букв имен <данные изъяты>», которое расшифровывалось как ФИО3, ФИО5 и ФИО4; после чего администратор сайта написал, что после запуска сайта необходимо оплачивать 3 % с продаж и 15 000 рублей в месяц, прислал сообщение в приложение «Jabber» с инструкцией к сайту, логином и паролем для входа на сайт, согласно которым он зашел на сайт и проверил его работоспособность; сайт был полностью готов к работе со стандартным набором городов <адрес> и Республики Адыгея; ноутбук передал ФИО3, показав ему как управлять сайтом; через несколько дней ФИО3 позвонил и сообщил, что сайт перестал работать, в связи с чем приехал в Армавир, написал администратору сайта <данные изъяты> и возобновил доступ к сайту <данные изъяты> ФИО3 перевел ему на электронный кошелек в биткойнах 10 000 рублей, которые он обменял «через обменник» и перевел на банковскую карту супруги;

– показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, сотрудников ДПС, об обстоятельствах остановки ДД.ММ.ГГГГ автомашины «Mercedes», черного цвета, без регистрационных знаков, водитель которого ФИО2 признался в употреблении наркотических средств, а между передники сиденьями лежал прозрачный пакетик с порошкообразным веществом, в связи с чем его задержали вместе с двумя мужчинами–пассажирами и вызвали следственно–оперативную группу;

– показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15, участвовавших в качестве понятых при осмотре ДД.ММ.ГГГГ автомашины «Mercedes» черного цвета, без регистрационных знаков, в котором обнаружены свертки с порошкообразным веществом, замотанные изолентой, ноутбук, сим–карты;

– показаниями ФИО16, ФИО17, ФИО19, участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия с участием ФИО3, в ходе которого были обнаружены и изъяты из тайниковых закладок пакетики с порошкообразным веществом;

– показаниями свидетеля ФИО9 о том, что ДД.ММ.ГГГГ на автомобиле <данные изъяты> черного цвета, под управлением ФИО2 вместе с ФИО3 ехали в Белореченск; когда сотрудники ГАИ остановили машину, ФИО3 передал ему пачку сигарет, в которой оказались сверток и фрагменты бумажных салфеток с порошкообразным веществом, которые ему не принадлежат;

– протоколом осмотра ДД.ММ.ГГГГ автомашины <данные изъяты> черного цвета, без регистрационных знаков и изъятия ноутбука «HP», мобильных телефонов «Xiaomi», «IPhone 5», «Fly»; банковских карт Сбербанка России, 80 пустых zip пакетиков, переносного жесткого диска, двух USB накопителей желто–белого и черного цвета; 14 пластиковых карт оператора сотовой связи «Билайн» с сим–картами; четырех сим–карт «Билайн»; пластиковой карты «QIWI Кошелек» на имя ФИО2, рулона фольги, паспорта транспортного средства <данные изъяты>, водительского удостоверения ФИО2 и ключей от автомобиля «<данные изъяты>

– протоколами осмотра места происшествия с участием ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого на окраине хутора 17 лет Октября, <адрес>, Республики Адыгея в тайниковых закладках обнаружены и изъяты 6 свертков с порошкообразным веществом белого цвета, и от ДД.ММ.ГГГГ, когда возле домовладения № по <адрес> в <адрес> пол камнем обнаружен сверток, обмотанный изолентой синего цвета;

– заключениями химических экспертиз, подтверждающих состав и размер наркотических средств, изъятых из тайниковых закладок, а также из автомашины <данные изъяты> и при личном досмотре ФИО9;

– протоколами осмотра с участием ФИО3 мобильного телефона «Xiaomi MD66», в котором обнаружены адрес, логин и пароль для доступа к интернет сайту <данные изъяты> с помощью которого при осмотре ноутбука «HP» осуществлен доступ к административной панели интернет сайта «<данные изъяты> находившегося в рабочем состоянии с выставленными на ДД.ММ.ГГГГ, для продажи на территории <адрес> закладками с наркотическими средствами;

– протоколом осмотра оптического диска с информацией, снятой с принадлежащего ФИО3 мобильного телефона «Xiaomi MD66», содержащего голосовые сообщения ФИО1, подтверждающие факт создания им интернет сайта <данные изъяты> и его администрирование для сбыта наркотических средств, а также фотоснимки с местами тайниковых закладок с наркотическими средствами;

– протоколом осмотра информации о виртуальных счетах АО «QIWI Кошелек», находившихся в пользовании ФИО3, ФИО2 и ФИО1, подтверждающих движение по ним денежных средств с 01.08. по ДД.ММ.ГГГГ;

– поступившими из ПАО «МТС», ПАО «Вымпелком» и ООО «Т2 Мобайл», осмотренными и приобщенными уголовному делу детализациями телефонных переговоров по абонентским номерам, находившимся в пользовании ФИО3, ФИО2 и ФИО1, с 01.08. по ДД.ММ.ГГГГ с позиционированием абонентских номеров на территории <адрес> и Республики Адыгея (Краснодар, Армавир, Белореченск, <адрес>, Майкоп, <адрес>);

– другими приведенными в приговоре письменными и вещественными доказательствами.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована судом в ходе судебного следствия в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с дачей им надлежащей оценки и приведением мотивов, по которым суд признал их достоверными и положил в основу приговора и отверг показания осужденных ФИО2 и ФИО1 в судебном заседании.

Суд правомерно положил в основу приговора признательные показания ФИО3 на предварительном следствии и в судебном заседании, а также ФИО2 и ФИО1 на предварительном следствии об обстоятельствах совершения преступления, которые согласуются между собой и другими доказательствами по делу, поскольку были получены в соответствии с требованиями уголовно–процессуального закона, с разъяснением ФИО2 и ФИО1 их процессуальных прав, в том числе и права не свидетельствовать против самого себя, в присутствии защитника, исключающем возможность незаконных действий.

Каких–либо доказательств оказанного при этом на осужденных ФИО1 и ФИО2 давления и самооговора с материалах уголовного дела не имеется.

Вышеуказанные доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о несостоятельности доводов апелляционных жалоб о том, что постановленный в отношении осужденных ФИО3, ФИО2 и ФИО1 приговор основан на предположениях.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для оговора осужденных ФИО1 и ФИО2 со стороны осужденного ФИО3, а также его какой–либо заинтересованности в исходе дела не установлено. ФИО3 и ФИО2 давно знакомы, проживают в одном городе, поддерживали дружеские отношения. Познакомившись с ФИО1 в интернете заочно, затем с ним встретился, поддерживал с ним нормальные отношения, личных неприязненных отношений не установлено.

Доводы осужденного ФИО1 о создании им изначально недействующего, неработоспособного сайта в целях обмана ФИО3 опровергаются показаниями осужденного ФИО3 на предварительном следствии и в судебном заседании, а также показаниями свидетеля ФИО26 о том, что ДД.ММ.ГГГГ сайт <данные изъяты> находился в рабочем состоянии и был действующим, что также подтвердил эксперт ФИО34 в судебном заседании.

Невозможность выхода на административную панель сайта <данные изъяты> при осмотре ноутбука «HP» в судебном заседании эксперт ФИО34 объяснил тем, что изменены пароль и логин, которые могли быть изменены пользователем или автоматически самой программой по истечении какого–то времени.

Имеющий доступ к сайту может сам изменить логин и пароль, если эта функция имеется в личном кабинете. Сайт работал и после задержания подсудимых, так как он находится не здесь, не локально. Ноутбук используется просто как окно для доступа к сайту, а важны учетные данные, которых взять откуда–либо или придумать невозможно.

Есть администратор ресурса, которому платят за определенные функции, которые он выполняет (т. 18, л.д. 82–93).

Вышеуказанные пояснения специалиста ФИО34 в судебном заседании согласуются с показаниями ФИО1 на предварительном следствии о том, что через приложение <данные изъяты> он заказал на сайте <данные изъяты> создающем сайты автопродаж и после оплаты 100 долларов на кошелек <данные изъяты> и сообщения названия создаваемого сайта получил в приложении <данные изъяты> сообщение в инструкцией к сайту, логином и паролем и требованием после запуска оплачивать 3 % с продаж и 15 000 рублей в месяц.

После допроса эксперта–специалиста ФИО34 и осмотра ноутбука с его участием стороны не настаивали на назначении и проведении экспертизы по ноутбуку (т. 18, л.д. 89).

Доводы апелляционных жалоб о недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ ноутбука «HP» суд апелляционной инстанции находит несостоятельными и не могут являться безусловным основанием для отмены приговора, поскольку данный осмотр произведен с участием ФИО3 и сотрудником группы МВД по РА по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, распространяемых в сети Интернет, имеющим высшее образование, окончившим математический факультет университета по специальности прикладная математика и информатика.

Кроме того, отраженные в протоколе осмотра ноутбука сведения полностью согласуются с другими доказательствами по делу, показаниями ФИО3, ФИО1 и ФИО2 на предварительном следствии.

Доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО31 о том, что суд проигнорировал ходатайство адвоката ФИО10 о признании недопустимым доказательством протокола осмотра ноутбука от ДД.ММ.ГГГГ и исключении его из доказательств, суд апелляционной инстанции находит не соответствующим материалам уголовного дела, из которых следует, что при ознакомлении с материалами уголовного дела и после его направления в суд адвокат ФИО10 в порядке, предусмотренном ст. ст. 229, 234 и 235 УПК РФ, не заявляла письменного ходатайства об исключении доказательства, в связи с чем предварительное слушание по делу не проводилось.

В судебном заседании адвокат ФИО10 также не обращалась с письменным ходатайством об исключении доказательства, а указывала на недопустимость этого доказательства как на один из доводов, влекущих, по ее мнению, отмену обвинительного приговора в отношении ФИО1

В апелляционной жалобе адвокат ФИО10 (т. 18, л.д. 195–202) не ссылается на не рассмотрение судом ее ходатайства о признании протокола осмотра ноутбука от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством и исключении из перечня доказательств.

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о недопустимости протокола осмотра ноутбука от ДД.ММ.ГГГГ в связи с его проведением в ночное время, суда апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку наличие оснований для проведения такого осмотра безотлагательно определяется должностным лицом, проводящим осмотр.

В данном случае осмотр ноутбука в случае, не терпящем отлагательства, определялся необходимостью зафиксировать содержащуюся в нем информацию, имеющую доказательственное значение по совершенному преступлению, которая могла быть уничтожена или удалена, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО26 в судебном заседании (т. 8, л.д. 94–101) о том, что он осмотрел ноутбук в ночное время в связи с тем, что по работе знает, что интернет–сайт <данные изъяты> создающий сайты по сбыту наркотиков, в целях предосторожности может удаленно и полностью стирать сайт и истории.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что поступившие на его счет ДД.ММ.ГГГГ 10 000 рублей переведены ему букмекерской конторой <данные изъяты> за выигрыш опровергаются материалами дела и его пояснениями о том, что с 25.08 по ДД.ММ.ГГГГ он находился в ИВС <адрес> и не мог пользоваться сотовым телефоном, который изымается при водворении в ИВС.

Доводы апелляционных жалоб осужденных ФИО1 и ФИО2, их защитников о необъективности судебного разбирательства, обвинительном уклоне, нарушении принципов уголовного судопроизводства несостоятельны, поскольку судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, с исследованием всех представленных сторонами доказательств и разрешением заявленных ими ходатайств, а также принятием всех необходимых мер для установления истины по делу.

Судебная коллегия считает, что вина ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое они осуждены, доказана в полном объеме, их действиям судом дана правильная правовая оценка и квалификация. Оснований для переквалификации содеянного осужденным ФИО2 на ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ или возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката ФИО31, не имеется

Наказание осужденным ФИО3, ФИО1 и ФИО2 назначено с учетом всех обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных о личности, влияния наказания на их исправление и условия жизни их семей, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств.

При назначении наказания осужденным за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд применил положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, согласно которым срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ. Исходя из санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающей наказание лишением свободы на срок до 20 лет и при применении положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, верхний предел наказания для всех троих осужденных снизился до 15 лет лишения свободы.

Кроме того, при назначении наказания ФИО3 суд применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ в связи с установлением смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 62 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при наличии которого срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

С учетом назначения ФИО3 наказания по правилам ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ верхний и нижний пределы наказания, которое может быть ему назначено за совершенное преступление, совпали и составили 10 лет лишения свободы, но учитывая наличие других смягчающих наказание обстоятельств, суд назначил ему наказание менее 10 лет лишения свободы.

Окончательное наказание осужденному ФИО1 назначено на основании ч. 3 ст. 69 У КРФ, по совокупности совершенных преступлений (тяжкого и покушения на особо тяжкое), путем частичного сложения назначенных за каждое преступление наказаний.

Назначенное осужденным наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для его смягчения не усматривается.

Суд не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ и сделал вывод о необходимости исправления осужденных в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы.

При таких обстоятельствах приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, отмене либо изменению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденных ФИО1, ФИО2 и ФИО3 оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных ФИО1 и ФИО2 и их защитников, адвокатов ФИО10 и ФИО31 – без удовлетворения.

Данное апелляционное определение и приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ могут быть обжалованы в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Уголовное дело направить в Майкопский районный суд для исполнения приговора.

Председательствующий                                   И.Я. Чич

Судьи                                      М.Н. Войстриков

          В.Л. Галаган