Судья Филиппова Т.Е. № 22-430
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ижевск 14 марта 2024 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда
Удмуртской Республики в составе:
председательствующего – судьи Брызгалова Д.А.,
судей Митрофанова С.Г., Крыласова О.И.,
при секретаре Сергеевой О.Ю.,
с участием: прокурора Полевой И.Л.,
осужденного Фоминых А.В.,
его защитника – адвоката Егоровой Т.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению и дополнению к нему государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Ижевска Удмуртской Республики Перевощиковой Е.А., апелляционной жалобе защитника осужденного Фоминых А.В. – адвоката Шерман О.Е. на приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 10 января 2024 года.
Заслушав доклад судьи Митрофанова С.Г., изложившего обстоятельства, содержание приговора, постановленного по делу, доводы апелляционного представления и дополнения к нему государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Ижевска Удмуртской Республики Перевощиковой Е.А., апелляционной жалобы защитника осужденного Фоминых А.В. – адвоката Шерман О.Е., послужившие основанием для их рассмотрения в судебном заседании суда апелляционной инстанции, выступление прокурора Полевой И.Л. в обоснование отмены приговора по доводам, изложенным в апелляционном представлении и дополнении к нему, а также выступления осужденного Фоминых А.В. и его защитника – адвоката Егоровой Т.В., также просивших приговор суда отменить в связи с нарушением права на защиту осужденного, судебная коллегия
установила:
приговором Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 10 января 2024 года
Фоминых А. В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Республики, судимый:
1 ноября 2022 года Первомайским районным судом г. Ижевска Удмуртской Республики по ч. 1 ст. 111 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 1 года;
- осужден к лишению свободы: по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ – на 1 год 6 месяцев; с применением ст. 70 УК РФ (на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 1 ноября 2022 года) – на 3 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения оставлена без изменения – заключение под стражей, срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
Постановлено зачесть Фоминых А.В. в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Постановлено взыскать с Фоминых А.В. в доход государства процессуальные издержки, связанной с оплатой труда адвоката Шерман О.Е. на предварительном следствии, в размере 5 382 рубля.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
По приговору Фоминых А.В. признан виновны в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном с банковского счета.
Преступление осужденным совершено ДД.ММ.ГГГГ в г. Ижевске Удмуртской Республики при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Указанные действия Фоминых А.В. судом квалифицированы п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.
В судебном заседании, проведенном в общем порядке судебного разбирательства, Фоминых А.В., как указано в приговоре, вину в совершении преступления не признал.
В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора Октябрьского района г. Ижевска Удмуртской Республики Перевощикова Е.А. ставит вопрос об изменении приговора суда в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применения уголовного закона и его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости. В обоснование заявленного требования указывает, что при вынесении приговора судом не в полной мере учтены положения ч. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 43, ст. 60 и п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Так, при вынесении приговора судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, учтена беременность его сожительницы, в то время как на сегодняшний день необходимо учитывать наличие малолетнего ребенка у виновного, что влечет снижение осужденному наказания.
Кроме того, судом в описательно-мотивировочной части в подтверждение вины осужденного приведены письменные доказательства – протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 22-25), протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 35-37), копии товарных чеков пекарни «Хлебница» о приобретении ДД.ММ.ГГГГ товаров на общую сумму 827 рублей и протокол их осмотра (л.д. 37-40), вместе с тем листы дела указанных исследованных доказательств в приговоре указаны неверно, что требует внесения в приговор соответствующих уточнений.
Она же в дополнении к указанному представлению, поддерживая ранее изложенные доводы, указывает, что в ходе судебного разбирательства по делу было нарушено право Фоминых А.В. на защиту. Защиту подсудимого Фоминых А.В. при рассмотрении уголовного дела в суде осуществляла адвокат Шерман О.Е. Согласно протоколу судебного заседания, в прениях сторон защитник Шерман О.Е. просила с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств и наличия смягчающих обстоятельств, отнестись к подсудимому снисходительно и не лишать его свободы, снизить категорию, назначив ему наказание не связанное с лишением свободы, а также не возражала против квалификации, данной органами предварительного следствия по «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, фактически указав на виновность подсудимого Фоминых А.В. в совершении преступления.
В то же время подсудимый Фоминых А.В. в ходе судебного разбирательства оспаривал свою виновность в совершении инкриминируемого преступления, показал, что умысел на хищение денег потерпевшей у него отсутствовал, так как он не знал, что банковская карта была найдена. С показаниями свидетеля ТНА не согласен в части того, что он передавал ему карту.
При указанных обстоятельствах, в ходе судебного разбирательства по делу судом первой инстанции нарушено гарантированное уголовно-процессуальным законодательством право подсудимого Фоминых А.В. на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Как следует из предъявленного подсудимому обвинения, Фоминых А.В. передал банковскую карту, принадлежащую СВА, малознакомому ТНА, не посвящая последнего в свои преступные намерения, который не осознавая, что способствует хищению денежных средств, путем приложения банковской карты к платежному терминалу, осуществил приобретение и оплату товара на сумму 196 рублей.
Вместе с тем, суд при описании преступного деяния вышел за пределы предъявленного подсудимому обвинения, указав, что Фоминых А.В. передал банковскую карту ТНА для приобретения и оплаты им товаров.
Таким образом, выводы суда о приобретении Фоминых А.В. товара на сумму 196 рублей надлежащим образом не мотивированы, не соответствуют предъявленному обвинению.
В связи с чем просит приговор суда отменить с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.
В апелляционной жалобе адвокат Шерман О.Е., находя приговор суда незаконным необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона и его несправедливости, ставит вопрос об изменении приговора, изменении категории совершенного преступления с тяжкого на преступление средней тяжести и назначении Фоминых А.В. условного осуждения с сохранением условного осуждения по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГ. В обоснование приводит следующие доводы.
В судебном заседании Фоминых не отрицал, что расплатился в павильоне переданной ему картой, указанную покупку он совершил по просьбе свидетелей Кропачевой и ТНА, которые, что подтверждено видеозаписью, показывали ему товар, который надо приобрести, получили его непосредственно от продавца, в том числе кофе и пирожки. Вместе с тем, действия Фоминых квалифицированы как преступные, а действия Кропачевой и ТНА на предмет наличия в них признаков преступления не оценивались.
В судебном заседании и КЕА и ТНА подтвердили, что банковская карта была ими обнаружена на улице. Указанную карту, проходя мимо торгового павильона, они передали Фоминых, попросили его приобрести выпечку. После покупки указанную карту Фоминых вернул ТНА, что подтверждено последним.
Вопреки исследованным в судебном заседании доказательствам, просмотренной видеозаписи, показаниям свидетелей, данные доводы судом отвергнуты, во внимание не приняты, не учтены, хотя они могли существенно повлиять не выводы суда по делу, кроме того, не достаточно мотивированы выводы суда в пользу выводов обвинения при наличии противоречивых доказательств по делу.
Кроме того, в соответствии со ст. 19 Конституции РФ все равны перед законом и судом, однако указанным положениям приговор в отношении Фоминых также не соответствует, при наличии равной степени участия в совершении преступления: инициативы, исходившей от Кропачевой и ТНА, их активной роли в процессе покупки, завладения приобретенными на денежные средства потерпевшей товарами, к уголовной ответственности привлечен лишь Фоминых.
Согласно ст. 1 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе Конституции РФ, данным положениям приговор в отношении Фоминых не соответствует, то есть постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.
Кроме того, в соответствии со ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
В ходе предварительного следствия и в суде Фоминых дал показания о случайном попадании к нему карты потерпевшей, отсутствии заранее сформировавшегося умысла на совершение преступления, после выяснения им данных потерпевшей он сразу же возместил причиненный ей ущерб, потерпевшая в суде пояснила, что вред ей полностью возмещен, она его простила, привлекать к уголовной ответственности и к наказанию не желает. Сумма причиненного ущерба ниже предела установленного для привлечения к уголовной ответственности. С учетом мнения потерпевшей, суммы потраченных с карты денежных средств (631 рубль действиями Фоминых, 196 рублей - действиями ТНА), обстоятельств обнаружения карты, утерянной потерпевшей, находящейся в ночное время в клубе, употреблявшей там спиртное, отсутствия активных действий Фоминых по завладению указанной картой, его деяние представляется малозначительным, что является основанием для прекращения уголовного преследования. Данным обстоятельствам судом оценка также не дана, в данной части полагает, что уголовный закон (ст. 14 УК РФ) судом не применен необоснованно. Неправильное применение статей Общей части УК РФ является основанием отмены приговора. Помимо этого Фоминых признан виновным в совершении хищения с банковской карты потерпевшей на сумму 827 рублей, а именно покупки выпечки и кофе.
В ходе судебного разбирательства установлено, что Фоминых совершил хищение на малозначительную сумму, полностью возместил ущерб, принес извинения потерпевшей, потерпевшая претензий к Фоминых не имеет, простила его.
Из материалов дела следует, что Фоминых воспользовался найденной банковской картой потерпевшей, которую она потеряла, а затем отказался от дальнейшего совершения преступления, возвратил карту ТНА, похищенные деньги вернул и принес извинения. Фактически вину признал. Как усматривается из материалов дела, по делу имеются смягчающие наказание обстоятельства: добровольное сообщение о совершенном преступлении, признание вины, раскаяние в содеянном, осознание противоправности своего поведения, наличие положительных характеристик с места работы, по месту жительства, молодой возраст подсудимого, условия его жизни и воспитания: подсудимый является сиротой, не имеет жилья, прошел службу в армии, работал, имеет сожительницу в состоянии беременности, семейную ситуацию, связанную с необходимостью оказывать помощь нуждающимся в ней членам фактической семьи. В отношении Фоминых Министерством социальной защиты УР принято решение о выделении ему сертификата на приобретение жилья как сироте.
В суде сторона защиты заявила ходатайство об изменении категории преступления Фоминых с учетом совокупности смягчающих обстоятельств с тяжкого преступления на преступление средней тяжести (отягчающие обстоятельства по делу отсутствуют), сохранения ему условного осуждения (органами УИИ Фоминых дана положительная характеристика в период испытательного срока по предыдущему приговору), что способствовало бы больше достижению целей наказания, нежели лишение Фоминых свободы.
При наличии возможности способствовать социализации Фоминых с учетом перспективы приобретения собственного жилья, создания семьи, суд, тем не менее, ходатайство оставил без удовлетворения.
В силу п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ суд при постановлении приговора обязан обсудить вопрос о наличии оснований для изменения категории преступления, в совершении которой обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Указанная норма права предусматривает, что с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в ч. 4 ст. 15 УК РФ, осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание.
По смыслу закона изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ позволяет обеспечить индивидуализацию ответственности осужденных за содеянное и является реализацией закрепленных в ст.ст. 6 и 7 УК РФ принципов справедливости и гуманизма.
В нарушение норм уголовного закона, ст. 297, п. 6.1 ч. 1 ст. 299, ст. 307 УПК РФ суд в приговоре, отклоняя ходатайство защиты об изменении категории преступления, изложил лишь общие суждения, не указав каким образом обстоятельства совершенного Фоминых преступления повышают общественную опасность инкриминированного ему деяния, фактически не обосновав отсутствие оснований изменения категории преступления при наличии всех условий, закрепленных в ч. 6 ст. 15 УК РФ, что, по мнению стороны защиты, не допустимо. Данная позиция также изложена в кассационном определении Верховного суда РФ от 14 октября 2021 г. № 5- УД21-99-К2, определении 6 кассационного суда от 28 марта 2023 г. № 77- 1409/2023, того же суда от 30.05.2023 № 77-2321/2023.
Таким образом, судом при вынесении приговора неправильно применен уголовный закон, выводы о его неприменении не в полной мере мотивированы, что является основанием отмены приговора.
По этим же основаниям приговор в отношении Фоминых представляется несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания: Фоминых фактически вину признал, возместил вред, причиненный потерпевшей, принес ей извинения, согласно позиции потерпевшей она приняла извинения, не желала для Фоминых наказания, Фоминых характеризуется положительно. Не смотря на то, что является сиротой, не имеет близких родственников, жилья, прошел службу в армии, обратился в органы социальной защиты, добился выделения ему средств на приобретение жилья, имел постоянное место работы, где характеризовался исключительно положительно. По месту отбывания испытательного срока нарушений не допускал, имел фактические брачные отношения, сожительница Фоминых находится в состоянии беременности, намеревался заключить брак с ней. С учетом обстоятельств преступления (приобретения 6 пирожков и трех стаканов кофе), данных о личности Фоминых, причинения малозначительного ущерба потерпевшей, назначенное ему наказание не соответствует как личности осужденного, так и тяжести содеянного, что согласно ст. 389.18 УПК РФ также является основанием отмены и изменения приговора.
Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления, дополнения к нему, апелляционной жалобы судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного).
В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ отменяет судебное решение в отношении осужденного вне зависимости от доводов апелляционных жалобы, представления, поскольку суд не связан доводами жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.
Такие нарушения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции допущены.
Статья ст. 48 Конституции Российской Федерации устанавливает право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» обратил внимание судом на то, что по смыслу ст. 16 УПК РФ обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях.
По смыслу взаимосвязанных положений уголовно-процессуального законодательства и Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат (защитник) не может действовать во вред своему подзащитному.
Согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ, пп. 3, 4, 6 ч. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. При этом адвокат не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле подзащитного, заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот её отрицает.
В суде первой инстанции защиту Фоминых А.В. по назначению осуществляла адвокат Шерман О.Е.
Между тем, как следует из протокола судебного заседания, адвокат Шерман О.Е. в нарушение вышеуказанных требований закона в ходе выступления в прениях при осуществлении защиты Фоминых А.В. заняла позицию, противоречащую позиции ее подзащитного.
Так, согласно предъявленного органом предварительного расследования обвинения Фоминых А.В. вменено в вину совершение ДД.ММ.ГГГГ кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного с банковского счета, а именно денежных средств в размере 827 рублей 00 копеек, принадлежащих потерпевшей СВА, путем использования ее банковской карты в качестве электронного средства платежа при покупке товаров в торговом павильоне «Хлебница», расположенном по <адрес>.
В ходе предварительного расследования Фоминых А.В. с указанным обвинением согласился, не отрицал обстоятельства совершенного преступления.
Приговором суда Фоминых А.В. осужден за совершение указанного преступления, его действия квалифицированы п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.
При рассмотрении уголовного дела в суде, в том числе выражая свое отношение к обвинению, подсудимый Фоминых А.В. вину в совершении кражи не признал, утверждая, что денежные средства не похищал, банковскую карту потерпевшей ему передал ТНА, он не знал о принадлежности указанной банковской карты потерпевшей. В прениях Фоминых А.В. свое отношение к предъявленному обвинению не высказал, а в последнем слове вновь настаивал на своей невиновности, утверждая о том, что он не знал о принадлежности банковской карты потерпевшей.
Несмотря на доводы подсудимого о невиновности, адвокат Шерман О.Е. в прениях позицию своего подзащитного не поддержала, при квалификации действий подсудимого просила учесть положения ст. 14 УК РФ, а также с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств и наличия смягчающих обстоятельств, отнестись к нему снисходительно и не лишать его свободы, снизить категорию преступления, назначив наказание не связанное с лишением свободы, а также не возражала против квалификации, данной органом предварительного расследования по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, фактически указав на виновность подсудимого в совершении преступления.
Подобная позиция защитника противоречила закону и нарушила право Фоминых А.В. на защиту.
В связи с изложенным судебная коллегия доводы дополнительного апелляционного представления государственного обвинителя о нарушении права Фоминых А.В. на защиту находит обоснованными, обвинительный приговор постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, с нарушением гарантированного Конституцией Российской Федерации права подсудимого на защиту, и поэтому он не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене, а материалы уголовного дела подлежат направлению на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства на основании п. 2 ст. 389. 15, ч. 1 ст. 389. 22 УПК РФ в тот же суд иным составом суда.
Допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции ввиду нарушения судом первой инстанции фундаментальных основ уголовного судопроизводства, искажающего саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.
Поскольку приговор суда подлежит отмене по процессуальным нарушениям закона, иные доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы адвоката в рамках настоящего производства рассмотрены быть не могут и подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства. Соответственно суду первой инстанции необходимо с соблюдением требований уголовно-процессуального закона полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, проверить доводы государственного обвинителя, осужденного, его защитника, представленные следствием доказательства и оценить их в соответствии с правилами, предусмотренными ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.
В связи с отменой приговора и изменением процессуального статуса Фоминых А.В. также подлежит отмене решение суда в части взыскания с него в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 27 107 рублей 80 копеек, связанных с оплатой труда адвоката Шерман О.Е., по постановлению этого же суда от 10 января 2024 года.
В соответствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108 и ч. 3 ст. 255 УПК РФ, учитывая обстоятельства дела и данные личности Фоминых А.В., судебная коллегия полагает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца. Применение данной меры пресечения обусловлено конкретными обстоятельствами дела, поскольку применение к нему иной, более мягкой, меры пресечения может воспрепятствовать судебному разбирательству и привести к нарушению прав и законных интересов остальных участников уголовного процесса.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 39.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 10 января 2024 года в отношении Фоминых А. В., а также постановление этого же суда от 10 января 2024 года, которым с Фоминых А.В. взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Шерман О.Е. в судебном заседании, в размере 27 107 рублей 80 копеек, отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения Фоминых А.В. оставить заключение под стражей, избрав ему срок содержания под стражей до 2 (двух) месяцев, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно.
Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции – в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1УПК РФ.
К кассационным жалобе, представлению прилагаются заверенные соответствующим судом копии судебных решений, принятых по данному делу.
Председательствующий подпись Д.А. Брызгалов
Судьи: подписи С.Г. Митрофанов
О.И. Крыласов
Копия верна: судья Верховного Суда УР С.Г. Митрофанов