Решение по делу № 22-3558/2020 от 22.10.2020

В суде первой инстанции дело рассмотрел судья Целищев М.С.

Дело № 22-3558/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск     24 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего    Лунгу И.В.,

судей     Королевой И.Б., Шиловского В.А.,

при секретаре     Абраамян Э.Г.,

с участием

прокурора    Моисеенко Е.О.,

защитников-адвокатов    Печерица А.В., Дутчак Н.Я.,

осужденного    Кузнецова Г.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя прокурора Индустриального района г.Хабаровска Степанищева В.Н., апелляционной жалобе адвокатов Печерицы А.В., Дутчак Н.Я. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 августа 2020 года, которым

Кузнецов Г.В,, <данные изъяты>, несудимый,

осужден к лишению свободы по:

п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ на срок 5 лет,

ч.2 ст.228 УК РФ на срок 2 года,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 24 августа 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Лунгу И.В. о содержании приговора, существе апелляционного представления и апелляционной жалобы; выслушав выступления прокурора Моисеенко Е.О. об удовлетворении апелляционного представления, адвокатов Печерица А.В., Дутчак Н.Я. и осужденного Кузнецова Г.В. об удовлетворении апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором от 24 августа 2020 года Кузнецов Г.В. признан виновным в том, что:

- незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере - масло каннабиса (гашишное масло) в количество 2,22 г в высушенном виде, продав за 3600 рублей ФИО7 (псевдоним) 21 февраля 2019 года в период с 15 часов 45 минут до 17 часов 45 минут у <адрес>,

- незаконно приобрел в период с 19 по 28 ноября 2019 года и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере – масло каннабиса (гашишное масло).

Преступления совершены в г.Хабаровске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Кузнецов Г.В. виновным себя признал полностью.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке.

В апелляционном представлении первый заместитель прокурора Индустриального района г.Хабаровска Степанищев В.Н. указывает, что приговор незаконный и подлежит изменению, поскольку судом неправильно применен уголовный закон: применена ст.64 УК РФ к преступлению, предусмотренному п.«б» ч.3 ст.228 УК РФ, вместо п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ; при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ назначено наказание ниже низшего предела без применения ст.64 УК РФ. Просит приговор изменить: указать на применение положений ст.64 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ; считать верным в описательно-мотивировочной части применение ст.64 УК РФ по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокаты Печерица А.В. и Дутчак Н.Я. указывают, что приговор незаконный, несправедливый и подлежит отмене: не исследовано и не учтено наличие у Кузнецова Г.В. хронических заболеваний, каждое из которых включено в Перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, в связи с чем не оценена возможность или невозможность применения ч.2 ст.81 УК РФ, то есть, проигнорированы положения п.7 ч.1 ст.73 УПК РФ; не исследовано положенное в основу приговора заключение эксперта №367э от 13.03.2019 по наркотическому средству, приобретенному в ходе «проверочной закупки», оно проведено тем же экспертом, что и исследование до возбуждения уголовного дела; нарушено право подсудимого на защиту удовлетворением ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля ФИО1, против чего сторона защиты возражала; при допросе свидетеля ФИО7 (псевдоним) государственный обвинитель задавал только наводящие вопросы. Изложенные в приговоре показания свидетеля он не давал в судебном заседании, они не оглашались полностью. Просят приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство, Кузнецова Г.В. из-под стражи освободить, избрав ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

В силу ст.297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Согласно положениям ст.228 УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ (абз.3 п.10 постановления от 15 июня 2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами») суды должны располагать заключением эксперта о виде наркотического средства или вещества, его названии, количестве.

Однако, из протокола судебного заседания суда первой инстанции по настоящему уголовному делу, начатого 28 января 2020 года, следует, что положенное в основу приговора заключение эксперта № 367э от 13 марта 2019 года (т.1 л.д.33-34), определившим вид и количество наркотического средства сбыт которого инкриминирован Кузнецову Г.В., в судебном заседании не оглашалось, не исследовалось и не нашло в протоколе своего отражения, а аудиозапись судебного заседания не сохранилась.

Таким образом, нарушение требований ч.3 ст.240 УПК РФ является существенным, неустранимо в суде апелляционной инстанции, и в соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ влечет отмену приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В связи с отменой приговора из-за указанного нарушения норм уголовно-процессуального закона в обсуждение иных доводов апелляционной жалобы, а также апелляционного представления, судебная коллегия не входит. Новое судебное разбирательство суду надлежит провести в порядке, установленном гл.35-39 УПК РФ.

При этом, оценивая заключение эксперта № 1876э от 12 декабря 2019 года, определившим вид и количество наркотического средства приобретение и хранение которого инкриминированы Кузнецову Г.В. (гашишное масло в крупном размере, смесь табака и гашишного масла в значительном размере), суду следует учесть разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в пункте 4 вышеназванного постановление, согласно которым размер наркотического средства в данном случае должен определяться весом всем смеси табака и гашишного масла после высушивания её до постоянной массы при температуре +110…+115 градусов Цельсия. Определение размера наркотического средства отдельно от табака прямо противоречит положениям постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Учитывая, что Кузнецов Г.В., обвиняемый в совершении особо тяжкого и тяжкого преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, в случае освобождения из-под стражи может скрыться от суда и воспрепятствовать проведению судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь ст.97, 99, 108, 255 УПК РФ, считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворяется частично.

Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 августа 2020 года в отношении Кузнецова Г.В, отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином его составе, со стадии судебного разбирательства.

    Меру пресечения в отношении Кузнецова Григория Викторовича оставить без изменения - заключение под стражу, продлив срок её действия на два месяца – по 23 января 2021 года.

Апелляционную жалобу адвокатов считать удовлетворенной частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через районный суд, постановивший приговор.

Председательствующий     Лунгу И.В.

Судьи     Королева И.Б.

Шиловский В.А.