Решение по делу № 22-774/2023 от 03.04.2023

Судья Адзиев М.М. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<дата> г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Асхабова А.А.,

судей: Гимбатова А.Р. и Зульфигарова К.З.,

при секретаре Шахбанове М.М.,

с участием: прокурора Алиева М.Р.,

осужденного Абдулаева М.М.,

защитника – адвоката Гамзатова М.М.,

представителя потерпевших – адвоката Магомедова М.А.,

потерпевших: Потерпевший №12, Потерпевший №15, Потерпевший №11, Потерпевший №6, ФИО11, ФИО12,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы Сайбудинова Р.М., апелляционной жалобе адвоката ФИО14 в интересах потерпевших, апелляционной жалобе потерпевшего Потерпевший №12, апелляционной жалобе адвоката ФИО26 в интересах осужденного Абдулаева М.М. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым ФИО1 осужден по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО24, выступления прокурора ФИО10, просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления, представителя потерпевших – адвоката ФИО14, просившего изменить приговор суда и назначить реальное лишение свободы, мнение осужденного Абдулаева М.М. и его защитника – адвоката ФИО26, просивших переквалифицировать действия Абдулаева М.М., потерпевших Потерпевший №12, Потерпевший №15, Потерпевший №11, Потерпевший №6, ФИО11, ФИО12, просивших назначить наказание, связанное с реальным лишением свободы, судебная коллегия

установила:

По приговору суда ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> РД, проживающий по адресу: г. Махачкала, <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, имеющий двоих малолетних детей, не работающий, ранее не судимый, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, и ему назначено наказание:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года и 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание Абдулаеву М.М. признано считать условным с испытательным сроком на 3 (три) года.

Приговором суда за потерпевшими признано право на удовлетворение гражданского иска и вопроса о размере его возмещения, а также разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Согласно приговору суда Абдулаев М.М. совершил преступление против собственности, то есть хищение чужого имущества путем обмана в двух случаях в особо крупном размере и в одном случае в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сайбудинов Р.М. выражает своё несогласие с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым вследствие неправильного применения уголовного и уголовно – процессуального закона, указывая, что наказание Абдулаеву М.М. судом назначено без соблюдения требований ст. 6 УК РФ, и оно является несправедливым, не соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного, и судом применены положения ст. 73 УК РФ без учета обстоятельств со­вершенного преступления.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО26 просит отменить приговор суда и переквалифицировать деяния, совершенные Абдулаевым М.М., с ч. 4 и 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 203 УК РФ, а также выражает своё несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным. Указывает, что квалификация деяний его подзащитного судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 3 ст. 159 УК РФ является неверной. Считает, что в действиях Абдулаева М.М. не было умысла, так как велось строительство домов, и привлеченные от участников долевого строительства – потерпевших денежные средства были потрачены на возведение домов, что подтверждается судебными строительными – техническими экспертизами от <дата> и <дата> Указывает, что его подзащитный не имел умысла завладеть денежными средствами, а наоборот, он их использовал для строительства. Указывает на незаконность отказа судом в ходатайстве защиты о назначении по делу экспертизы, учитывая наличие противоречий между двумя проведенными экспертизами, в которых разнятся установленная стоимость строительных работ.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО2 М.А. выражает свое несогласие с приговором, считая его необоснованным, а назначенное наказание Абдулаеву М.М. несправедливым, не соответствующим тяжести совершенных им преступлений, а также личности осужденного вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. С учетом характера и общественной опасности совершенных преступлений подсудимому для его исправления следовало назначить наказание в виде лишения свободы реально.

Также указывает, что в нарушение уголовно – процессуального законодательства судом не исследован и не мотивирован вопрос о том, почему суд снизил наказание Абдулаеву М.М. на довольно значительный срок.

Кроме того, указывает, что назначенное наказание полностью противоречит установленным принципам уголовно – процессуального законодательства и не может отвечать требованиям ч. 2 ст. 6 УПК РФ.

В апелляционной жалобе потерпевший Потерпевший №12 выражает свое несогласие с приговором ввиду его мягкости. Просит приговор отменить и вынести по данному уголовному делу обвинительный приговор с назначением Абдулаеву М.М. реального наказания в виде лишения его свободы на срок, указанный государственный обвинителем и озвученный им в ходе судебных прений в суде первой инстанции.

В обоснование своих доводов указывает, что суд, постановив данный приговор, не учёл при этом, что Абдулаев М.М. не выполнил ряд основных условий для назначения ему условного наказания с испытательным сроком, а именно: признал свою вину частично, не раскаялся в содеянном, не возместил в полном объеме ущерб, причинённый преступлением.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления государственного обвинителя и жалобы защитника осужденного, потерпевшего и представителя потерпевших, выслушав мнения сторон, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене, а дело передаче на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор судадолженбыть законным, обоснованным и справедливым, и таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств проводится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> № "О судебном приговоре", в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

В силу закона в приговоре подлежит даче оценки доводам, приведенным им в свою защиту.

Приведенные выше требования закона судом первой инстанции при постановлении приговора по настоящему делу соблюдены не в полной мере и повлияли на вынесение судом законного и обоснованного приговора.

В соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 389.15 ч. 1 ст. 389.17, ст. 389.18 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения и неправильное применение уголовного закона.

Такие основания для отмены приговора в виде нарушения судом процедуры рассмотрения дела по настоящему делу судебной коллегией установлены.

В силу ст. 389.9 и ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции при этом при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

По мнению суда апелляционной инстанции, не все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, были установлены судом, и не все доказательства, исследованные в судебном заседании, получили надлежащую оценку, что могло повлиять на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного и юридической квалификации содеянного им.

Так, суд первой инстанции, приводя как доказательства обвинения, показания потерпевших, подтверждающих виновность Абдулаева М.М. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (2 эпизода) и ч. 3 ст. 159 УК РФ, указал в приговоре, что показаниями потерпевших ФИО15, ФИО16, Потерпевший №12, Потерпевший №5, ФИО19, Потерпевший №7, ФИО20, ФИО11, Потерпевший №9, Потерпевший №11, Потерпевший №4, Потерпевший №2, ФИО22, Потерпевший №3 подтверждается, что они в 2015-2016 гг. заключили с ООО «Прогресс» в лице его генерального директора Абдулаева М.М. договора участия в долевом строительстве в целях приобретения квартир в строящемся Абдулаевым М.М. на земельном участке по адресу: г. Махачкала «Кислородная станция» участок №, в многоквартирном жилом доме, но условия договоров не выполнены, и квартиры им не предоставлены.

В подтверждение приведенных выше показаний потерпевших суд в приговоре привел протоколы осмотров договоров, заключенных потерпевшими с Абдулаевым М.М. о долевом участии в строительстве многоквартирного дома.

Между тем, суд в приговоре не дал оценку указанным доказательствам и не привел в приговоре, в какой части исследованные показания потерпевших и протокола осмотров заключенных потерпевшими с Абдулаевым М.М. о долевом участии в строительстве многоквартирного дома и сами договоры указывают на наличие признаков хищения путем мошенничества.

Кроме того, по одному из эпизодов совершения преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение на 13571000,00 р.), суд, соглашаясь с обвинением, вмененным Абдулаеву М.М. органом следствия, установил, что им совершено хищение путем обмана у потерпевших:

- Потерпевший №1, которая в период с <дата> по сентябрь 2016 г. передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 500000 рублей;

- ФИО16, которая в период времени с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 880000 рублей;

- ФИО17, которая в период времени с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 690000 рублей;

- Потерпевший №12 <дата>, который передал Абдулаеву М.М. денежные средства в сумме 924000 рублей;

- Потерпевший №5 со своим супругом ФИО18, которые в период времени с <дата> по <дата> передали Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 770000 рублей;

- <дата> ФИО19 со своим супругом ФИО23, которые передали Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 2 268 000 рублей;

- Потерпевший №7, которая в период времени с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М денежные средства в размере 686 000 рублей;

- ФИО20, которая в период с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 875000 рублей;

- ФИО11, которая в период времени с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 700000 рублей;

- Потерпевший №9, которая в период времени с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 450000 рублей;

- ФИО21, которая <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 953000 рублей;

- Потерпевший №11, которая в период времени с <дата> по ноябрь 2017 г. передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 1300000 рублей;

- Потерпевший №2, которая в период времени с <дата> по ноябрь 2016 г. передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 925000 рублей;

- ФИО22, которая в период времени <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 700000 рублей;

- Потерпевший №3, которая в период времени с <дата> по <дата> передала Абдулаеву М.М. денежные средства в размере 950000 рублей.

Таким образом, по версии органа следствия и суда первой инстанции, своими преступными действиями Абдулаев М.М. причинил вышеперечисленным гражданам материальный ущерб на общую сумму 13571000,00 рублей, что является особо крупным размером, и квалифицировал его действия как единое преступление.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель 13 потерпевших - адвокат ФИО2 М.А. поставил под сомнение вывод суда о квалификации действий осужденного Абдулаева М.М. как единое длящееся (продолжаемое) преступление в отношении 15-ти потерпевших.

Указанный довод представителя потерпевшего ФИО14 в суде апелляционной инстанции о неправильном применении уголовного закона судебная коллегия считает заслуживающим внимания, поскольку суд, квалифицируя действия Абдулаева М.М. в отношении 15 разных граждан, совершенные по версии суда в разное время в период с ноября 2015 г. по июль 2018 г. на разные суммы, как единое преступление, в приговоре суда не привел свои выводы, почему он квалифицирует эти действия как одно преступление, не как отдельные преступления в отношении каждого из потерпевших.

При этом суд первой инстанции при установлении совершения нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого образует крупный или особо крупный размер и, квалифицируя его действия как одно преступление, не указал в приговоре выводы о том, эти хищения совершены подсудимым одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном или особо крупном размере или же подсудимый каждый раз совершая преступление имел намерение похитить денежные средства в отдельности у каждого из потерпевших.

Кроме того, непонятно, почему суд квалифицировал как единое преступление по фактам хищения у 15 потерпевших денежных средств, как оплаченные им на приобретение квартир в многоквартирном жилом доме, направленные на долевое участие их в строительстве многоквартирного дома, тогда как действия Абдулаева М.М. по получению им денежных средств по договору участия в долевом строительстве от <дата> от Потерпевший №14 1 300000 рублей с остатком суммы, подлежащей оплате в размере 400 000 рублей, суд квалифицировал как отдельное преступление.

В приговоре отсутствуют выводы относительно указанных обстоятельств квалификации действий Абдулаева М.М.

Кроме того, суд исследовал в судебном заседании два заключения судебного эксперта:

- № от <дата>, согласно которому стоимость возведенной части многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Махачкала, МКР «Кислородная станция», участок №, в ценах, действующих на момент производства экспертизы, составляет 8011095 руб.;

- № от <дата>, согласно которой стоимость возведенной части многоквартирного жилого дома, указанной выше составляет 7297857 руб. в ценах, действовавших в 1 <адрес>.

При этом суд, усмотрев разницу между стоимостью возведенной части многоквартирного жилого дома, определенной разными экспертизами, указал в приговоре, что он берет за основу для постановления приговора заключение судебного эксперта № от <дата>, поскольку в нем стоимость возведенной части многоквартирного жилого дома в размере 8011095 руб. с учетом НДС 20% определена на день производства экспертизы и отвергает заключение эксперта № от <дата>, так как имеется упомянутое выше заключение эксперта, определившего стоимость выполненных работ по возведению жилого дома на более позднюю дату.

В судебном заседании стороной защиты осужденного дважды было заявлено ходатайство о производстве повторной экспертизы ввиду наличия противоречий между двумя заключениями экспертиз по одному и тому же вопросу, при этом указывалось на то, что экспертами не учтены обстоятельства, которые могут повлиять на объективность заключений.

Суд первой инстанции, вопреки требованиям ст. 15 УПК РФ, не создав условия для состязательного процесса, не устранив противоречия между экспертными заключения и не приняв меры по устранению этих противоречий путем допроса экспертов, составивших указанные заключения, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Кроме того, в судебном заседании адвокат осужденного и осужденный ссылались на то, что в целях возведения многоквартирного жилого дома им был приобретен земельный участок, на котором он начал возводить многоквартирный жилой дом, однако при проведении по делу экспертиз не была учтена стоимость приобретенного им земельного участка, на котором возводил строение.

Указанному доводу защиты и осужденного суд в приговоре оценку также не дал, поскольку по доводам защиты указанный земельный участок его подзащитным был приобретен в период совершения преступления, вмененный ему по данному делу.

Если суд посчитал, что расходы на приобретение осужденным земельного участка не подлежат учету при определении стоимости возведенной части строения, то в приговоре такой вывод отсутствует.

Неправомерным полагает и вывод суда в приговоре о том, что он не принимает во внимание довод стороны защиты о том, что имеются неучтенные в ходе проведения экспертиз скрытые работы и на строительство потрачено больше, чем 8011095 руб., поскольку сторона защиты не указала, какие именно работы не были учтены, и не представила доказательств о них, поскольку таким своим утверждением суд возложил на сторону защиты обязанность доказывать свою невиновность.

При этом суд в приговоре, осуждая ФИО23, указал, что сторона защиты не представила суду доказательства, на какую иную хозяйственную деятельность была потрачена часть денежных средств, полученных от потерпевших, тем самым, возлагая на сторону защиты представить доказательства их невиновности.

При этом доводы защиты о том, что имеются неучтенные в ходе проведения экспертиз скрытые работы и на строительство потрачено больше, чем 8011095 руб., судом оставлены без проверки, поскольку, согласно протоколу судебного заседания по данному делу, отсутствуют сведения о принятии судом мер по выяснению у стороны защиты о наличии скрытых работ при строительстве жилого дома и произведенных осужденным расходов больше чем 8011095 руб.

Между тем, в суде апелляционной инстанции сторона защиты указала на то, что у Абдулаева М.М. имеются документы о потраченных им средствах на строительство, которые при производстве экспертиз при определении стоимости незавершенного строительства учтены не были.

Кроме того, суд в приговоре допустил нарушение требований закона об оценке исследованных им в судебном заседании доказательствах и противоречия в своих выводах об относимости и допустимости доказательств.

Так, в начале в приговоре суда приводятся как доказательства, подтверждающие обвинение, вмененное Абдулаеву М.М. - показания потерпевших, свидетелей, показания осужденного и письменные доказательства.

После этого, суд привел в приговоре также доказательства обвинения – рапорта сотрудников полиции, протокола осмотров помещений, места происшествия, выемки документов, заявлений потерпевших и другие, как не имеющие отношения к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по делу.

Между тем, после указанных выше выводов, суд в приговоре указал на то, что, оценив упомянутые выше доказательства по правилам ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, приходит к выводу, что они являются относимыми, допустимыми и достоверными, и в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и подтверждающими виновность подсудимого Абдулаева М.М, то есть с учетом и тех доказательств, которым суд дал оценку как не относимым и недопустимым.

Таким образом, суд, давая оценку доказательствам как относимым и допустимым, так и не относимым и недопустимым, в последующем, суд сделал в приговоре взаимоисключающий вывод о том, что все вышеупомянутые доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, и в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и подтверждающими виновность подсудимого Абдулаева М.М.

Суд, перечислив в приговоре письменные доказательства, вопреки требованиям ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, не привел в приговоре их анализ, как в отдельности, так и в совокупности и не указал, какие именно обстоятельства, относящиеся к доказыванию по делу, этими доказательствами подтверждены. При ссылке в приговоре на протоколы следственных действий, заключения экспертов и иные документы, подтверждающие те или иные фактические обстоятельства, суд раскрыл их содержание и не указал, какая именно информация, содержащаяся в этих документах, уличают осужденного.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания, суд первой инстанции, разрешая вопрос в отношении исковых требований потерпевших, не разъяснил им права гражданских истцов, не разъяснил права гражданского ответчика подсудимому ФИО23, в судебном заседании исковые заявления потерпевших не оглашались, у сторон мнение относительно исковых требований судом не выяснялось, в прениях суд не дал возможности потерпевшим и осужденному высказаться по вопросу об их отношении к гражданским искам потерпевших.

Таким образом, допущенные в суде первой инстанции нарушения требований уголовно-процессуального закона являются существенными и неустранимыми в суде апелляционной инстанции, поэтому приговор подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение.

В связи с отменой приговора ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, другие доводы апелляционных жалоб потерпевших и их представителя, апелляционных представления и жалобы адвоката Абдулаева М.М. о допущенных судом других нарушениях уголовно-процессуального и уголовного законов при постановлении приговора подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный и другие участники процесса вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: