Решение по делу № 22-177/2023 (22-3590/2022;) от 28.12.2022

судья Калинина О.Н.                                                        дело № 22-3590/2022

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е      О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

            25 января 2023 года                            г. Оренбург

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего Ширмановой Л.И.,

судей областного суда: Родыгиной Е.Г., Чуриковой Е.В.,

при секретаре Алиевой Л.К.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Толокольниковой О.А.,

защитника Самбетовой С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Самбетовой С.А. в интересах осуждённого Васильева А.В., апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Орска Оренбургской области Максаковой С.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 8 ноября 2022 года, которым:

ФИО1, родившийся (дата) в (адрес), гражданин ***, зарегистрированный и проживающий по адресу: (адрес), не судимый,

о с у ж д ё н по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы; на основании ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменено на принудительные работы сроком на 1 год с удержанием в доход государства из заработной платы осужденного 10% ежемесячно.

Срок принудительных работ постановлено исчислять с момента прибытия осуждённого в исправительный центр, к месту отбывания наказания постановлено следовать самостоятельно за счёт государства.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Васильеву А.В. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Отменён арест, наложенный на имущество Свидетель №4

Заслушав доклад судьи Ширмановой Л.И., пояснения защитника Самбетовой С.А. в интересах осуждённого Васильева А.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, возражавшей против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора Толокольниковой О.А., поддержавшей апелляционное представление, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Васильев А.В. осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана – денежных средств Свидетель №1 на сумму *** рублей, то есть в крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период с (дата) по (дата) на территории (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник Самбетова С.А. в интересах осуждённого Васильева А.В. считает назначенное наказание несправедливым, вследствие чрезмерной суровости. Указывает, что суд в нарушение требований закона, не мотивировал по какой причине пришёл к выводу о том, что исправление осуждённого может быть достигнуто назначением наказания в виде принудительных работ и почему не может быть достигнуто более мягким видом наказания в виде штрафа. Васильев А.В. признал вину, активно способствовал расследованию дела, однако суд назначил несправедливое наказание, несмотря на наличие в санкции более мягких видов наказания. В материалах дела имеются положительные характеристики осуждённого, благодарственные письма за оказание благотворительной помощи. У Васильева А.В. диагностирован ряд заболеваний, наличие которых не позволит ему отбывать наказание в виде принудительных работ. Считает, что суд необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ. Также обращает внимание на то, что Васильев А.В. признал вину, написал явку с повинной, активно способствовал расследованию преступлению, давал необходимые пояснения, представлял все требуемые документы, что свидетельствует о его искреннем раскаянии в совершённом преступлении. Считает, что достижение цели исправления не требует назначения наказания в виде принудительных работ, просит приговор изменить и назначить наказание в виде штрафа.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Максакова С.С. просит об отмене приговора, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, назначенное наказание является несправедливым, в связи с чрезмерной мягкостью.

Выражает несогласие с переквалификацией действий Васильева А.В. с п. «г» ч. 7 ст. 204 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ. Подробно излагает предъявленное органами предварительного расследования обвинение, считает, что оно подтверждается исследованными доказательствами. Указывает, что Васильев А.В. относился к категории руководителей, работал начальником отдела материально-технического снабжения на основании приказа генерального директора ОАО «Орское карьероуправление». Исходя из должностной инструкции и положения об отделе материально-технического снабжения, Васильев А.В. являлся лицом постоянно выполняющим управленческие функции, то есть обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, являлся субъектом преступления - коммерческого подкупа.

Предмет коммерческого подкупа был передан Васильеву А.В. путём перечисления Свидетель №1 на указанные Васильевым А.В. счета за обеспечение Васильевым А.В. беспрепятственного исполнения ***» обязательств по договору поставки № от (дата) и заключённым в период с 2019 по 2021 гг. к нему спецификациям, за приёмку и своевременную оплату поставленной металлопродукции, то есть за совершение действий в интересах дающего.

Приводит показания Свидетель №1, согласно которым Васильев А.В. выдвинул требование о вознаграждении за содействие в создании выгодных условий по поставкам продукции на ***» - ориентировочно 5% от суммы поставки. Он согласился. Деньги переводил на банковские счета, которые ему указывал Васильев А.В., переписку они вели в мессенджере. Васильев А.В. ему пояснял, что решение вопросов о заключении договора, его пролонгация и расторжение входит исключительно в его компетенцию. Суммы вознаграждений были обусловлены объёмом поставляемой продукции, а даты произведёнными поставками продукции, а также личными требованиями Васильева А.В., который заранее сообщал ему о предполагаемых и запланированных торгах, информировал о предложениях конкурентов, давал указание увеличить или снизить цену. Кроме электронных торгов *** проводили прямые закупки вне торговых площадок, о которых можно было узнать только от Васильева А.В., который сообщал ему о нуждах ***», а он сразу направлял коммерческое предложение. Сумма таких договоров была в пределах 100 000 рублей, согласованием таких поставок занимался Васильев А.В. и выдвигал «***» как контрагента. в первую очередь.

Ссылается на содержание переписки между Васильевым А.В. и Свидетель №1 в мессенджере «вотсапп», считает, что она подтверждает факт сговора на проведение нечестных торгов с нарушением прав конкурирующих организаций в пользу ООО «***», осуществление общего покровительства ООО «***» путём отправления смс –сообщений Свидетель №1 с указанием о поднятии или снижении сумм в ходе торгов, сообщении реквизитов банковских карт родственников, куда следует перечислять денежные средства в качестве коммерческого подкупа.

Наличие у Васильева А.В. полномочий и возможностей выполнить действия, оговорённые с Свидетель №1, подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №2 о том, что по договорам до 100 000 рублей - проводятся прямые закупки, свыше 300 000 руб. - электронные торги, со 100 000 руб. до 300 000 руб. - закупка производится без проведения электронных торгов, но составляется конкурентный лист, где должно участвовать не менее 3 поставщиков. Такие закупки производятся по согласованию всех специалистов комиссии, в состав которой входит, в том числе и Васильев А.В. По договорам до 100 000 руб. специалист отдела закупок лично определяет кандидатуру поставщика, заключает договор и спецификацию, потом договор и спецификация направляется на согласование. От 100 000 руб. до 300 000 руб. специалист отмечает выбранного им претендента «на победу» и направляет на согласование. Обычно генеральный директор АО ***» согласовывает предложенного кандидата. То, что заключение спецификаций проводилось комиссионно, не исключало протекционизма со стороны Васильева А.В., поскольку он являлся членом комиссии.

Приводит показания свидетеля ФИО12, который подтвердил, что вопросы, связанные с пролонгацией договора с ООО «***», размерами и сроками оплаты, определял Васильев А.В. Решение о выборе поставщика, Васильев А.В. выбирал самостоятельно, исходя из надежности контрагента, качества поставляемой продукции, продолжительности работы на рынке. Известны факты, что Васильев А.В. нарушал требования - дробил закупки и размещал заказ у одного поставщика без сравнивания цен.

Свидетель Свидетель №8 подтвердила, что по контрагенту ООО «***» исполнителем при взаимодействии ***» с данной организацией являлся Васильев А.В., который являясь руководителем ***, мог обратиться к ней с просьбой оплатить проведённую поставку определённой организации, если поставка зависела от оплаты, и это было указано в договоре.

Считает, что судом нарушены требования ст. 240 УПК РФ, поскольку исследованные доказательства опровергают выводы суда.

В нарушение требований ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора отсутствуют сведения о месте работы Васильева А.В., о роде его деятельности.

При назначении наказания не соблюдены требования ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 43 УК РФ, назначенное наказание является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости; не применены положения ч. 3 ст. 47 УПК РФ, не назначено дополнительное наказание в виде запрета заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями коммерческих организациях.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства совершённого преступления установлены судом правильно. В описательно-мотивировочной части приговора, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Судом установлено, что Васильев А.В., являясь начальником отдела материально-технического снабжения ***», обладая информацией о заключённом между ***» и ***» (дата) договоре поставки №, используя свое служебное положение, путём обмана Свидетель №1 - директора ООО «***», ввёл его в заблуждение относительно имеющихся у него полномочий, а именно: по заключению новых спецификаций к указанному выше договору поставки, своевременной оплате поставленной продукции, сформировав у Свидетель №1 ложное представление об осуществлении таких полномочий только в случае денежного вознаграждения, фактически указанными полномочиями не обладал. Свидетель №1, согласившись с требованиями Васильева А.В., в период с (дата) по (дата), осуществил переводы денежных средств на указанные Васильевым А.В. банковские счета на общую сумму *** рублей. Похищенными денежными средствами Васильев А.В. распорядился по собственному усмотрению, причинив Свидетель №1 ущерб, в крупном размере.

Выводы суда о виновности осуждённого Васильева А.В. основаны на достаточной совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Виновность осуждённого Васильева А.В. подтверждается, в том числе показаниями осуждённого Васильева А.В., свидетелей: Свидетель №1, Свидетель №2, ФИО8, Свидетель №4, ФИО9, ФИО12, Свидетель №7, Свидетель №8; протоколами следственных действий, в том числе осмотра банковских карт и выписок, предоставленных из банка о движении денежных средств по банковским счетам, на которые Свидетель №1 перечислял денежные средства осуждённому; осмотра сотовых телефонов, принадлежащих осуждённому и Свидетель №1, протоколом выемки и осмотра договора поставки № от (дата) и спецификаций к нему за период с *** годы с подписями Свидетель №1 и генерального директора ***»; счетов фактур к указанным спецификациям с отметками о получении поставленного товара заведующей центральным складом ФИО10, инженера ФИО9, заведующей центральным складом ФИО11, а также с подписями начальника Васильева А.В. как исполнителя и руководителя подразделения с отметкой о сроках и условиях оплаты согласно условиям договора (с отсрочкой); должностной инструкцией начальника отдела материально-технического снабжения ***» и иными доказательствами, подробно приведёнными в приговоре.

При квалификации действий осуждённого судом учитывались все исследованные доказательства, в том числе показания осуждённого и свидетелей.

Из показаний осуждённого Васильева А.В., следует, что в 2016 году Свидетель №1 сообщил ему о победе ООО «***», они согласовали вопросы подписания договора поставки и спецификаций. С этого времени Свидетель №1 начал поставлять на торговой площадке «***» подшипники различной спецификации. Свидетель №1 пытался его расположить к себе, в *** года позвонил ему и сообщил, что желает отблагодарить его за успешное сотрудничество. Он сообщил ему номер банковской карты, и Свидетель №1 прислал денежные средства на банковскую карту его супруги. После чего стал периодически - по *** переводить ему денежные вознаграждения на счета указанных им банковских карт: ***, за то, что в случае возникновения каких-либо проблем или вопросов в коммерческих отношениях между ООО «*** «***» он должен был оказать поддержку, как начальник отдела закупок. Однако, таких ситуаций не возникало. При этом не во всех вопросах, исходя из его служебных полномочий, он мог бы оказать помощь. Полагает, что даты и суммы переводов денежных средств были связаны с финансовыми возможностями Свидетель №1, когда такая возможность появлялась, тот ему звонил и сообщал, что пришлёт благодарность в виде денег. Фактически повлиять на заключение спецификаций, на сроки оплаты он не мог, но Свидетель №1 об этом не сообщал, так как не хотел отказываться от дополнительных финансовых поступлений.

Согласно показаниям свидетеля Свидетель №1 - генерального директора ***», основным видом их деятельности является оптовая торговля промышленными машинами и оборудованием, реализация промышленных запчастей, в том числе подшипников для промышленного оборудования. Между его организацией и ***» был заключён договор поставки и в период 2016 года поставки продукции по договору осуществлялись. В октябре 2016 года он познакомился с Васильевым А.В., который сообщил, что он будет заниматься организацией и согласованием вопросов по поставкам продукции, потребовал материальное вознаграждение за содействие в создании более выгодных условий, ориентировочно 5 % от поставок; (дата) с ***» был заключен договор поставки №. Он стал направлять денежные средства на счета, указанные Васильевым А.В., который убедил его в том, что решение вопроса о заключении договора, его пролонгации и расторжении, входит исключительно в его полномочия. Суммы направляемых Васильеву А.В. денежных средств были обусловлены объёмом поставляемой продукции, иногда он сам определял сумму, также поступали требования лично от Васильева А.В. Поддержка Васильева А.В. заключалась в том, что он сообщал ему о предполагаемых или запланированных торгах ***», информировал о предложениях его конкурентов, говорил когда снизить ценовое предложение или увеличить (в ходе электронных торгов). Кроме электронных торгов ***» проводило прямые закупки вне торговых площадок, о которых он узнавал от Васильева А.В. Как правило, сумма договоров поставки варьировались в пределах 100 000 рублей. Согласованием таких поставок с руководством ***» занимался Васильев А.В., выдвигая его кандидатуру (***») как контрагента. Как именно Васильев А.В. это делал, ему неизвестно.

Свидетели Свидетель №2 и ФИО9 - ведущие специалисты отдела закупок дали аналогичные между собой показания о том, что все сотрудники отдела закупок занимались закупками материальных ценностей по закрепленному за каждым из них направлению. В конце каждого месяца формируется список необходимых материальных ценностей, который поступает в отдел главного механика, а затем на согласование в головное предприятие, затем в отдел закупок, где происходит поиск контрагентов. Закупки, не превышающие по стоимости 100 000 рублей, производятся напрямую, на основании анализа коммерческих предложений, рекомендаций цехов, специалист определяет кандидатуру поставщика, а затем заключает договор поставки и спецификацию с выбранной организацией, которые в электронном виде направляются для согласования и утверждения в электронный документооборот. Закупка товаров и продукции, стоимостью свыше 100 000 рублей, но не более 300 000 рублей производится без проведения электронных торгов, но составляется конкурентный лист, где должно участвовать не менее трёх поставщиков и производится при согласовании всех специалистов комиссии. Заключение договоров поставки и спецификации, превышающих 300 000 рублей проводится посредством торгов на электронной торговой площадке b2b; Васильев А.В. никак не мог повлиять на проведение электронных торгов, а также на участников-согласовантов. В ходе электронных торгов он не мог наблюдать наименования кандидатов, так как кандидатам присваиваются номера, а их настоящие наименования скрываются. Во время торгов Васильев А.В. мог наблюдать перемену (изменение цены), но данные изменения видит любой участник электронных торгов. Группа поставок, которыми занимался Васильев А.В., в основном проходила через электронную площадку b2b, так как у товара высокая стоимость и определённая специфика.

Свидетель ФИО12 - исполнительный директор ***» с ноября 2021 года пояснил: заключение договоров возложено на отдел материально-технического снабжения ***». В зависимости от стоимости сделки решение о заключении договора принимается сотрудником *** либо по результатам торгов на электронной площадке «b2b» (битуби). Документы, оформленные согласно внутренним регламентам, подписываются им. После первых предложений контрагентов на площадке идет процедура переторжки, то есть ожидается, что поставщики дадут более низкое ценовое предложение, чему предшествует уведомление контрагентов сотрудником ОМТС с предложением дать более низкую цену. По результатам переторжки если уведомленные контрагенты снижали цену, то при отсутствии иных критериев оценки, предложивший меньшую цену и выигрывал контракт. О наличии умысла Васильева А.В. на момент выбора контрагента и пролонгации договора, ему неизвестно, так как продукция поставлялась в срок, проблем с ней не было, в случае возникновения трудностей по поставкам или качеству Васильев А.В. разрешал сложившиеся проблемы. Договор № от (дата), заключённый с ***», ежегодно пролонгировался в связи с отсутствием разногласий сторон. Вопросы, связанные с пролонгацией договора с ООО «***», по размерам и срокам оплаты, в большой степени определялись начальником ***» Васильевым А.В., который в силу своих служебных обязанностей мог инициировать отказ от пролонгации договора, запустив на электронной площадке процедуру выбора более выгодных поставщиков либо ходатайствовать о продлении действия договора.

Свидетель Свидетель №8 - главный казначей ***» показала, что оплата услуг производится после оказания услуг и приёма сотрудником отдела закупок поставленной продукции, заполнения счетов-фактур, универсально-передаточного документа (УПД), в котором имеются подписи контрагента, исполнителя (сотрудника отдела закупок), генерального директора, а также печати. Заявка на оплату услуг поставщика составляется в системе «1 С» с приложением необходимых документов и рассматривается должностными лицами в системе «1 С» и после проверки каждым из них заявка согласуется или отклоняется. Она, директор организации, главный бухгалтер или же руководство в Москве вправе установить приоритетные направления, по которым необходимо произвести оплату, что может быть связано со сроками оплаты, установленными в спецификациях, поступившими от поставщиков претензионными письмами по просрочке и т.п.

Также судом правильно учтена должностная инструкция начальника отдела материально-технического снабжения, исходя из которой Васильев А.В.:

организовывал обеспечение предприятия всеми необходимыми для его производственной деятельности материальными ресурсами требуемого качества;

обеспечивал подготовку заключения договоров с поставщиками, согласовывал условия и сроки поставок,

изучал возможность и целесообразность установления прямых долгосрочных хозяйственных связей по поставкам материально-технических ресурсов;

организовывал изучение оперативной маркетинговой информации и рекламных материалов;

организовывал обеспечение доставки материальных ресурсов в соответствии с предусмотренными в договорах сроками, контролировал их количество, качество, комплектность и хранение на складах предприятия.

Верно оценив и проанализировав исследованные доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу, что начальник отдела материально-технического снабжения Васильев А.В. абсолютных полномочий по заключению договоров поставки, срокам их оплаты, не имел, учитывая следующее.

Инициатором заключения договора поставки являлся руководитель ***», при этом ***» также было заинтересовано в заключении договора; договор был заключен в 2016 году, а после прекращения деятельности *** и открытия новой организации – *** между ***» (дата) был заключен новый договор №.

Согласно условиям этого договора, Поставщик (***») обязуется поставить Покупателю (***») товар в количестве и номенклатуре, согласованных в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора, Покупатель - принять и оплатить Товар на условиях договора; Поставка Товара осуществляется по ценам, указанным в спецификациях, цена зафиксирована и не меняется; Оплата производится 100 % в течении 30 дней с момента поступления Товара на склад Покупателя, если иное не предусмотрено Спецификацией; договор вступает в силу с даты подписания и действует по (дата), а в части неисполненных к этому сроку обязательств – до полного их исполнения. В случае если в течение месяца до окончания срока действия договора любая из сторон не потребует расторжения договора, он считается пролонгированным на тех же условиях на следующий год; договором установлен перечень документов, подписываемых руководителем Поставщика и главным бухгалтером, предоставление которых необходимо для оплаты товара.

Договоры поставок заключались по результатам конкурса в порядке, установленном федеральным законодательством: закупки на сумму свыше 100 000 рублей производились после согласования со всеми членами комиссии; по закупкам свыше 300 000 рублей производились электронные торги; при закупках на сумму до 100 000 рублей, договор или спецификация направлялись для согласования. Спецификации, заключённые к договору поставки № от (дата), являются его неотъемлемой частью, содержат в себе все существенные условия по количеству, наименованию, стоимости и порядку оплаты товара. Со стороны ***» спецификации подписаны генеральным директором предприятия; счета-фактуры по инкриминируемым спецификациям от имени ***» содержат подписи инженера или заведующего складом. Порядок исполнения договора поставки, обязанности и ответственность сторон по всем условиям урегулированы договорами и гражданским законодательством.

С учётом исследованных доказательств и установленных обстоятельств, судом сделан правильный вывод, что совершение действий, нарушающих условия контракта, порядок урегулирования возникших в рамках его исполнения или после его исполнения споров, установлен законодательством и не мог в полной мере подпадать под сферу влияния должностных полномочий начальника ОМТС. Фактически Васильев А.В., использовал своё служебное положение в целях обмана Свидетель №1, он ввёл его в заблуждение относительно имеющихся у него полномочий по заключению новых спецификаций к договору поставки, совершению действий в отношении работников ***» по своевременной оплате поставленной ***» продукции.

При оценке доказательств и квалификации действий осуждённого судом были учтены разъяснения, изложенные в п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", согласно которым, если должностное лицо путём обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействия) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершённое лицом с использованием своего служебного положения.

Судебная коллегия, считает выводы суда о совершении Васильевым А.В. мошенничества и квалификации его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ, - как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, верными.

Квалифицирующие признаки преступления в приговоре мотивированы, исследованными доказательствами подтверждаются.

Суд верно указал в приговоре, что для обмана Свидетель №1, осуждённый использовал свое служебное положение, поскольку как руководитель отдела материально-технического снабжения обеспечивал подготовку заключения договоров с поставщиками, согласование условий и сроков поставок, изучал возможность и целесообразность установления прямых долгосрочных хозяйственных связей по поставкам материально-технических ресурсов, то есть обладал знаниями о порядке, условиях и способах заключения договоров поставки и спецификаций к ним, срокам оплаты, что позволило ему ввести в заблуждение Свидетель №1 о его действительных полномочиях и похитить денежные средства.

Проверяя доводы апелляционного представления о неправильной квалификации действий осуждённого, судебная коллегия приходит к выводу об их несостоятельности, поскольку они опровергаются исследованными доказательствами.

Органом предварительного следствия Васильеву А.В. было предъявлено обвинение в совершении коммерческого подкупа, то есть в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего и иного лица, если указанные действия входят в служебные полномочия такого лица, и оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям, в крупном размере. Действия Васильева А.В. были квалифицированы по п. «г» ч. 7 ст. 204 УК РФ.

Между тем, исходя из буквально перечисленных в обвинении конкретных действий осуждённого, за выполнение которых, по версии обвинения, им незаконно было получено вознаграждение:

-за согласование с вышестоящим руководством ***» вопросов, касающихся пролонгации договора поставки « *** от (дата);

-за заключение с ООО «***» новых спецификаций к указанному договору поставки;

- за совершение работниками АО «***» действий по своевременной оплате поставленной продукции, которым Васильев А.В. в силу своего служебного положения мог способствовать, эти действия в его служебные полномочия не входили.

Из должностной инструкции Васильева А.В., следует, что в его обязанности не входило «согласование с вышестоящим руководством вопросов пролонгации договоров»; согласно показаниям свидетелей спецификации являлись составной частью уже заключённого договора и подписывались генеральным директором ***», а не начальником ***»; сроки оплаты по поставкам определялись условиями договора.

Фактически сторона обвинения выражает несогласие с данной судом оценкой доказательств, повлиявшей на изменение квалификации действий осуждённого, выводы по которой в приговоре надлежащим образом обоснованы и мотивированы.

Так, при оценке показаний свидетелей - сотрудников отдела материально-технического снабжения о порядке заключения договоров, выборе поставщиков, заключению спецификаций к договору, порядку оплаты поставленных товаров суд учёл, что они согласуются с должностной инструкцией начальника ОТМС АО «***» и с другими ведомственными документами, которыми регулируются вопросы по порядку заключения договоров по поставкам продукции.

Вопреки доводам стороны обвинения переписка в мессенджере «вотсапп» между Васильевым А.В. и Свидетель №1 не подтверждает факт передачи осуждённым, какой – либо конфиденциальной информации, закрытой от участника торгов. Так, на вопрос Свидетель №1 «будет ли переторжка по подшипникам», Васильев А.В. сообщил, что уже идёт, на площадке вся информация есть. В ответ Свидетель №1 подтвердил, что есть, но он не увидел уведомление на площадке. Кроме этого, никаких иных сообщений, касающихся вопросов заключения договоров и проведения торгов, в переписке нет.

При оценке показаний Свидетель №2 и Свидетель №5, суд правильно учёл, что они опровергают пояснения Свидетель №1 о том, что Васильев А.В. сообщал ему данные по ценам, предложениям, запланированных торгах, говорил о необходимости снижения или увеличения цен. Из показаний указанных свидетелей, следует, что даты торгов были указаны на электронных площадках «битуби», участники торгов автоматически уведомлялись о дате электронных торгов, во время торгов участники видели цены каждого конкурента, а после торгов производилась переторжка для уменьшения цены, о которой также все участники уведомлялись и могли её видеть. Данные показания свидетелей подтверждаются и другими исследованными доказательствами.

Сам по себе факт сообщения Васильевым А.В. Свидетель №1 реквизитов банковских карт и перечисление на счёт осуждённого денежных средств, не свидетельствует о совершении осуждённым коммерческого подкупа, поскольку судом не установлено, что в служебные полномочия осуждённого входило совершение действий, за которые ему были перечислены деньги.

Указание в представлении на то, что осуждённый дробил закупки и размещал заказ у одного поставщика без сравнения цен у других поставщиков, основаны на предположении, поскольку данный факт как имеющий отношение к предъявленному обвинению, доказательствами не подтверждён.

Также необоснованными являются ссылки стороны обвинения как на доказательство коммерческого подкупа показания свидетеля Свидетель №8 о том, что Васильев А.В. как руководитель отдела МТС мог к ней обратиться, с просьбой оплатить проведённую поставку, если поставка зависела от оплаты, и это было указано в договоре. Таким образом, из показаний свидетеля следует, что оплата производилась только в соответствии с условиями, указанными в договоре.

Давая оценку показаниям свидетеля ФИО12, о том что начальник ОМТС Васильев А.В. мог инициировать отказ от пролонгации договора, запустив процедуру на электронной площадке для выбора более выгодных поставщиков либо ходатайствовать о продлении срока действия договора, суд правильно, исходил из положений ст. 14 УПК РФ, признал их основанными на предположениях, поскольку из его показаний также следует, что единолично Васильев А.В. решений по данным вопросам принять не мог.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает доводы апелляционного представления о неправильной квалификации со ссылками на исследованные доказательства несостоятельными, поскольку они не опровергают выводы суда о квалификации действий осуждённого как мошенничество.

Проверяя доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника о соблюдении требований уголовного закона при назначении наказания, а также справедливости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

При назначении наказания суд указал в приговоре, что учитывает требования ст. 60 УК РФ - характер и степень общественной опасности совершённого преступления, обстоятельства смягчающие наказание и отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Судом учтено, что ФИО1 совершил умышленное, оконченное преступление, категории тяжкого. Обстоятельствами, смягчающими наказание суд признал: наличие малолетнего ребенка у осуждённого, явку с повинной, признание вины и раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие несовершеннолетнего ребенка, оказание благотворительной помощи воспитанникам ***» (адрес), оказание помощи матери ***. Отягчающих обстоятельств судом не установлено. Также судом были учтены иные данные о личности осуждённого, которые перечислены в приговоре.

Вместе с тем доводы жалобы защитника о том, что суд не обсудил вопрос о возможности назначения более мягкого наказания, не учёл наличие у Васильева А.В. ряда заболеваний, которые могут быть препятствием для исполнения наказания в виде принудительных работ, заслуживают внимания.

Признав необходимым назначение наказания в виде лишение свободы, суд не обсудил вопрос о возможности применения положений ст. 73 УК РФ.

Стороной защиты в суд апелляционной инстанции представлены надлежащим образом заверенные медицинские документы за длительный период времени, свидетельствующие о наличии у осуждённого заболеваний, которые подтверждаются выписками из истории болезни, результатами исследования на аппарате магнитно – резонансной томографии (МРТ), достоверность которых сомнений не вызывает. Состояние здоровья осуждённого в соответствии с положениями уголовного закона подлежит учёту, поскольку может повлиять на определение вида и размера наказания.

Судебная коллегия считает необходимым признать состояние здоровья осуждённого в связи с наличием у него заболеваний смягчающим наказание обстоятельством.

В соответствии с п. 4 ст. 389.15, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, основанием изменения приговора является несправедливость приговора, в том числе, когда наказание назначено в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости.

При этом судебная коллегия учитывает установление нового смягчающего наказание обстоятельства, а также совокупность установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, конкретные обстоятельства совершённого преступления, которые судом первой инстанции не были учтены в полной мере, в связи с чем наказание не может быть признано справедливым, приходит к убеждению о необходимости назначения осуждённому более мягкого вида наказания – в виде штрафа, которое будет соответствовать целям назначения наказания, а также требованиям справедливости и соразмерности.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Оснований для назначения дополнительного наказания на основании ч. 3 ст. 47 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает, при этом учитывает, что в апелляционном представлении не приведено убедительных данных, свидетельствующих о необходимости назначения такого наказания применительно к ч. 3 ст. 159 УК РФ. Кроме того, в апелляционном представлении государственный обвинитель не ставит вопрос о назначении данного наказания судом апелляционной инстанции.

При постановлении приговора требования ст. 304 УПК РФ соблюдены, во вводной части приговора указаны все известные на момент постановления приговора данные о личности осуждённого. В апелляционном представлении, указывается на отсутствие во вводной части приговора данных о месте работы осуждённого, при этом в представлении не указано, какое конкретно место работы или род деятельности осуждённого, следует указать. Между тем, из материалов уголовного дела следует, что на момент постановления приговора осуждённый, не работал, поэтому во вводной части приговора нет данных о его месте работы. Согласно представленной в суд апелляционной инстанции справке, Васильев А.В. был трудоустроен после постановления приговора - 16 ноября 2022 года. При таких обстоятельствах, оснований для внесения во вводную часть приговора данных, о месте прежней работы осуждённого, нет.

Проверив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия приходит к выводу, что постановленный приговор является законным и обоснованным, за исключением изменений, внесённых настоящим определением.

Судебная коллегия не усматривает данных, свидетельствующих о необъективности судебного разбирательства; приходит к выводу, что судом были исследованы все представленные сторонами доказательства, рассмотрены заявленные ходатайства, приняты мотивированные решения; принцип состязательности и равноправия участников процесса не нарушен; оценка доказательствам дана, в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ; выводы суда основаны на исследованных в соответствии со ст. 240 УПК РФ доказательствах, соответствуют установленным в суде фактическим обстоятельствам дела; оснований для иной оценки доказательств, отмены либо изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционном представлении, не имеется; нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.26, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 8 ноября 2022 года в отношении Васильева Александра Владимировича изменить:

-признать смягчающим наказание обстоятельством состояние здоровья осуждённого Васильева А.В., в связи с наличием у него заболеваний;

-смягчить наказание Васильеву А.В., назначить наказание в виде штрафа в размере 450 000 рублей (четыреста пятьдесят тысяч рублей) в доход государства.

Штраф подлежит перечислить: ***.

Разъяснить Васильеву А.В.., что согласно ч. 1 ст. 31 УИК РФ, осужденный к штрафу без рассрочки выплаты обязан уплатить штраф в течение 60 дней со дня вступления решения суда в законную силу. В случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, штраф заменяется иным видом наказания в соответствии с ч. 5            ст. 46 УК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Самбетовой С.А. удовлетворить, апелляционное представление государственного обвинителя Максаковой С.С. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения апелляционного определения. Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                        Л.И. Ширманова

Судьи:                                Родыгина Е.Г.

                                    Чурикова Е.В.