Решение по делу № 22-388/2023 от 06.02.2023

судья Киселева Ю.А. уг. дело № 22-388/2023

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Астрахань 9 марта 2023г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Сафаровой Н.Г.,

судей Теслиной Е.В., Иванюк Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Хверось Т.Ю.,

с участием государственного обвинителя Зерениновой А.Н.,

осуждённого Романова Д.Ю.,

адвокатов Буримова Ю.И., Шарошкиной Л.А., Киясовой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г.Астрахани Саенко И.В., апелляционной жалобе адвоката Абакумовой О.Н. и осуждённого Романова Д.Ю. на приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от 8 декабря 2022г., которым

Романов Дмитрий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец <адрес>, судимый:

-10 июля 2018г. по ч.2 ст.228 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы, освободившийся 20 апреля 2021г. на основании постановления от 8 апреля 2021г. о замене неотбытого наказания исправительными работами сроком 3 месяца 1 день;

-9 декабря 2021г. по ч.1 ст.264¹ УК Российской Федерации к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК Российской Федерации условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 2 года 6 месяцев

осуждён по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК Российской Федерации к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 74 УК Российской Федерации отменено условное осуждение по приговору от 9 декабря 2021г. и в соответствии со ст. 70 УК Российской Федерации по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Казаков Дмитрий Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец <адрес>, судимый:

-21 декабря 2021г. по ч.1 ст.157 УК Российской Федерации к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработка в доход государства

осуждён по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК Российской Федерации по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от 21 декабря 2021г. окончательно к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Гуськов Анатолий Вячеславович, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец <адрес>, не судимый

осуждён по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осуждённым исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч.3.1 ст.72 УК Российской Федерации постановлено зачесть время содержания Романова Д.Ю. под стражей с 13 марта 2022г. до вступления настоящего приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время содержания Казакова Д.С. и Гуськова А.В. под стражей с 13 марта 2022г. до вступления настоящего приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Иванюк Т.П. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав государственного обвинителя Зеренинову А.Н. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, осуждённого Романова Д.Ю., адвоката Буримова Ю.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, адвокатов Киясову Е.С. и Шарошкину Л.А., просивших приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда Романов Д.Ю., Казаков Д.С. и Гуськов А.В. признаны виновными в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершённом в марте 2022г. в Ленинском районе г.Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённые вину в совершении указанного преступления признали в полном объёме, от дачи показаний отказались на основании ст.51 Конституции Российской Федерации.

В апелляционном представлении и уточнении к нему заместитель прокурора Ленинского района г.Астрахани Саенко И.В., не оспаривая вывод суда о виновности осуждённых в содеянном и квалификацию их действий, просит приговор изменить, ввиду неправильного применения уголовного закона.

Просит исключить из приговора указание суда о зачёте в срок наказания осуждённых Казакова Д.С. и Гуськова А.В. времени их содержания под стражей из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку, применяя данный принцип, суд оставил без внимания, что положения ч.3.1 ст.72 УК Российской Федерации не распространяются на лиц, осуждённых за преступления, предусмотренные ст. 228 УК Российской Федерации. Полагает необходимым зачесть время содержания Казакова Д.С. и Гуськова А.В. под стражей из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, определяя осуждённому Романову Д.Ю. окончательное наказание по совокупности приговоров, суд не присоединил не отбытый срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначенного приговором суда от 9 декабря 2021г.

Помимо этого, при назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК Российской Федерации Казакову Д.С., частично присоединив не отбытую часть наказания в виде исправительных работ по предыдущему приговору, суд не сослался на применение положений ст.71 УК Российской Федерации.

По указанным основаниям просит приговор изменить, назначив Романову Д.Ю. окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК Российской Федерации в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года 3 месяца 11 дней. Указать в резолютивной части приговора о применении положений ст.71 УК Российской Федерации при назначении окончательного наказания Казакову Д.С.

В апелляционной жалобе адвокат Абакумова О.Н. в интересах осуждённого Романова Д.Ю. указывает о несправедливости приговора, ввиду чрезмерной суровости назначенного осуждённому наказания, также оспаривает обоснованность принятого судом решения о конфискации принадлежащего Романову Д.Ю. телефона.

Полагает, что назначенное Романову Д.Ю. наказание не соответствует тяжести содеянного и личности осуждённого, который имеет инвалидность 2 группы, на его иждивении находятся родители, также имеющие инвалидность, положительно характеризуется, осуществил благотворительную помощь после совершения преступления. Обращает внимание, что Романов Д.Ю. вину признал, чистосердечно раскаялся в содеянном, гражданский иск по делу не заявлен.

Отмечает, что при указании группы инвалидности Романова Д.Ю. судом в приговоре допущена явная техническая ошибка.

Считает, что при назначении наказания Романову Д.Ю. суд не учёл условия жизни его семьи, не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении родителей, имеющих инвалидность.

Полагает, что с учётом совокупности смягчающих обстоятельств, у суда имелись все основания для применения при назначении наказания Романову Д.Ю. положений ч.3 ст.68 УК Российской Федерации.

По указанным основаниям просит приговор изменить, смягчить размер назначенного Романову Д.Ю. наказания.

Кроме того, принимая решение о конфискации принадлежащего Романову Д.Ю. телефона, суд не мотивировал данное решение, оставив без внимания, что изъятый у Романова Д.Ю. телефон не является орудием преступления, а также обстоятельства совершённого Романовым Д.Ю. деяния.

Просит приговор отменить в указанной части, приняв решение о возврате Романову Д.Ю. его сотового телефона.

В апелляционной жалобе осуждённый Романов Д.Ю. также указывает о незаконности, необоснованности, несправедливости приговора и приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката Абакумовой О.Н.

Дополнительно указывает, что суд необоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из представленных материалов дела, вывод суда о виновности осуждённых в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается достаточной совокупностью исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, в том числе:

-собственными показаниями Романова Д.Ю., Казакова Д.С. и Гуськова А.В. в качестве подозреваемых и обвиняемых, оглашёнными в ходе судебного следствия в соответствии с требованиями ст.276 УПК Российской Федерации, а также их явками с повинной об обстоятельствах совершения действий направленных на приобретение 50г наркотического средства синтетического происхождения для личного употребления с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», однако не смогли довести данные действия до конца, в связи с тем, что 11 марта 2022г. при попытке извлечь указанное наркотическое средство из тайника на территории Ленинского района г.Астрахани Романов Д.Ю. и Казаков Д.С. были задержаны;

-показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15 - оперуполномоченных по ОВД отдела УНК УМВД России по Астраханской области об обстоятельствах задержания ФИО16 14 февраля 2022г., организовавшего лабораторию по изготовлению наркотических средств с целью их сбыта, указавшего места сделанных им тайников с наркотическими средствами и давшего добровольное согласие на участие в ОРМ «Оперативный эксперимент», в рамках проведения которого было установлено, что посредством Интернет-ресурсов неустановленное лицо дало указания ФИО16 сделать 3 оптовых партий с изготовленными им наркотическими средствами весом каждая по 50 г и 1 закладку весом 24г и разместить его по тайникам для дальнейшего сбыта, в связи с чем, оперативным сотрудником ФИО15 были изготовлены муляжи оптовых партий с наркотическими средствами и размещены на территории Ленинского района г. Астрахани, после чего за указанными участками местности было выставлено наблюдение; 11 марта 2022г. в процессе наблюдения за координатами тайников было установлено, что к одному из тайников подъехали Казаков Д.С. и Романов Д.Ю., которые после того, как Казаков Д.С. выкопал вышеуказанный тайник, были задержаны, при этом пояснили, что прибыли на указанный участок местности по просьбе Гуськова А.;

-показаниями свидетеля ФИО16 об обстоятельствах его задержания 14 февраля 2022г., в связи с осуществлением деятельности, связанной с незаконным изготовлением и распространением наркотических средств, при этом он дал согласие на участие в оперативном мероприятии с целью изобличения лиц подозреваемых в совершении преступлений в сфере оборота наркотических средств, и добровольно выдал оперативным сотрудникам свой мобильный телефон;

-показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18, выступавших понятыми при осмотре участка местности у дома 16 СНТ «Болдинское» Ленинского района г.Астрахани, в процессе чего в данном месте был обнаружен свёрток из скотч-ленты, при этом у Романова Д.Ю. и Казакова Д.С. были изъяты телефоны с фотографиями указанного места;

-объективными данными, полученными из протоколов осмотра места происшествия от 11 марта 2022г., актов проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», изготовления и закладки муляжа наркотических средств, наблюдения при проведении указанного мероприятия;

- заключением эксперта №181 от 17 февраля 2022г., согласно которому, изъятое по месту арендованного ФИО16 гаража вещество массой 74,53г,81,06г. относится к наркотическим средствам синтетического происхождения, являющимся производным N-метилэфедрон.

Виновность осуждённых в содеянном подтверждается и другими доказательствами, подробно и полно приведёнными в приговоре, и в апелляционных жалобах, а также представлении не оспаривается.

Оценка доказательствам в приговоре дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК Российской Федерации и сомнений не вызывает.

Исходя из анализа исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательств, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности осуждённых в содеянном и правильно квалифицировал их действия по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК Российской Федерации.

Предварительное и судебное следствие по настоящему уголовному делу проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и объективностью.

Доводы апелляционных жалоб осуждённого Романова Д.Ю. и адвоката Абакумовой О.Н. о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости являются необоснованными.

Вопреки данным доводам, наказание Романову Д.Ю. назначено в соответствии со ст. 6,43,60 УК Российской Федерации, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о его личности, влияния наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, в том числе указанных в жалобе, наличия отягчающих наказание Романова Д.Ю. обстоятельств.

При этом, установив, что преступление Романовым Д.Ю. совершено в составе группы лиц по предварительному сговору с Казаковым Д.С. и Гуськовым А.В., суд обоснованно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации признал данное обстоятельство отягчающим наказание осуждённых.

Оценивая действия осуждённых, суд правильно исходил из того, что совершая преступление по предварительному сговору группой лиц, Романов Д.Ю., Казаков Д.С. и Гуськов А.В. действовали совместно и согласованно, для достижения их общей цели – приобретения наркотических средств без цели сбыта, при этом указанное обстоятельство не предусмотрено ч.2 ст.228 УК Российской Федерации в качестве признака преступления.

По смыслу закона, если судом установлено какое-либо из обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации, то его учёт в качестве отягчающего обязателен при назначении наказания.

В этой связи оснований для исключения вышеуказанного отягчающего наказание обстоятельства не имеется.

При назначении наказания осуждённому Романову Д.Ю. суд в достаточной степени учёл все обстоятельства, имеющие существенное значение для назначения справедливого наказания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Романова Д.Ю. группа его инвалидности указана судом в приговоре правильно, в соответствии с материалами дела ( том 3 л.д. 96)

Иные обстоятельства, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе Романова Д.Ю. и его адвоката, в том числе о наличии инвалидности у родителей, не указаны в ст.61 УК Российской Федерации в качестве смягчающих наказание, в связи с чем, суд не обязан был учитывать их в качестве смягчающих наказание.

Вывод суда о том, что исправление Романова Д.Ю. возможно лишь в условиях изоляции от общества, является правильным, убедительно мотивирован, не согласиться с данным выводом у судебной коллегии оснований не имеется.

С учётом обстоятельств совершённого преступления, степени его общественной опасности и личности осуждённого Романова Д.Ю., суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, 73 УК Российской Федерации в отношении Романова Д.Ю. Не установлено таких оснований и судом апелляционной инстанции.

Вопрос о наказании Казакова Д.С. и Гуськова А.В. также разрешён судом в соответствии со ст. 6, 43,60 УК Российской Федерации, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности, влияния наказания на исправление осуждённых и условия жизни их семьи, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

Оснований для признания назначенного осуждённым наказания несправедливым, чрезмерно суровым, а также для его смягчения, не имеется.

Назначенный осуждённым вид и размер наказания в полном объёме согласуется с нормами уголовного закона, соответствует целям исправления и предупреждения совершения новых преступлений, отвечает принципу справедливости.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершённого преступления, либо с поведением осуждённых во время совершения преступления или после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не усматривается.

Существенных нарушений требований закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено заместителем прокурора в апелляционном представлении, приговор суда подлежит изменению ввиду неправильного применения положений ч. 3.2 ст. 72 УК Российской Федерации при зачёте осуждённым Казакову Д.С. и Гуськову А.В. в срок лишения свободы времени содержания под стражей, по следующим основаниям.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК Российской Федерации к лицам, осуждённым за преступления, предусмотренные ст. 228 УК Российской Федерации, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за один день.

В нарушение вышеприведённых положений закона, суд первой инстанции, признав Казакова Д.С. и Гуськова А.В. виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК Российской Федерации, и назначив им наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, применил положения ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации, при этом зачёл в срок лишения свободы время содержания Казакова Д.С. и Гуськова А.В. под стражей из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, тем самым, применив не ту норму Общей части уголовного закона.

Учитывая, что допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым внести в резолютивную часть приговора соответствующие изменения, исключив указание о применении в отношении Казакова Д.С. и Гуськова А.В. положений, предусмотренных п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации, при этом зачесть Казакову Д.С. и Гуськову А.В. в срок лишения свободы время их содержания под стражей в порядке, установленном ч. 3.2 ст. 72 УК Российской Федерации.

Кроме того, как правильно отмечено заместителем прокурора в апелляционном представлении, назначив Романову Д.Ю. окончательное наказание по настоящему уголовному делу по совокупности приговоров суд первой инстанции в нарушении ст. 70 УК Российской Федерации не присоединил неотбытое осуждённым дополнительное наказание по приговору Лиманского районного суда Астраханской области от 9 декабря 2021г.

Допущенное судом первой инстанции нарушение повлияло на назначение Романову Д.Ю. справедливого наказания, что согласно ст.389¹⁵ УПК Российской Федерации является основанием для изменения приговора в апелляционном порядке с назначением Романову Д.Ю. окончательного наказания по правилам ст. 70 УК Российской Федерации.

При решении вопроса о назначении окончательного наказания Романову Д.Ю. суд апелляционной инстанции также учитывает требования ст. 6,60 УК Российской Федерации, смягчающие и отягчающие наказание осуждённого обстоятельства, установленные судом первой инстанции, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, а также условия жизни его семьи и конкретные обстоятельства дела.

Вопреки доводам апелляционного представления, отсутствие в приговоре при назначении окончательного наказания Казакову Д.С. формального указания на ч.1 ст.71 УК Российской Федерации, при условии правильного фактического применения положений закона в части определения сроков наказаний при их частичном сложении по правилам ст. 70 УК Российской Федерации, на которую имеется ссылка суда в приговоре, не свидетельствует о существенном нарушении уголовного закона и основанием для изменения приговора не является.

Несмотря на доводы апелляционных жалоб, вопрос о судьбе изъятого у Романова Д.Ю. сотового телефона разрешён судом в соответствии с требованиями ст. 81 УПК Российской Федерации.

Как видно из материалов уголовного дела, исследованных судом первой инстанции, изъятый у Романова Д.Ю. в ходе предварительного следствия сотовый телефон использовался им в качестве средства преступления - в нём были сохранены фотографии адреса тайника, в котором находился муляж наркотического средства, скриншот перевода денежных средств, что не оспаривается и стороной защиты в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах решение суда о конфискации сотового телефона Романова Д.Ю. следует признать основанным на законе.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389¹⁸, 389²⁰, 389²⁴ ,389²⁸, 389³³ УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от 8 декабря 2022г. в отношении Романова Дмитрия Юрьевича, Казакова Дмитрия Сергеевича и Гуськова Анатолия Вячеславовича изменить:

-на основании ст. 70 УК Российской Федерации к назначенному Романову Д.Ю. наказанию по настоящему приговору частично присоединить не отбытое наказание по приговору Лиманского районного суда Астраханской области от 9 декабря 2021г. и окончательно назначить Романову Д.Ю. наказание по совокупности приговоров в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года 3 месяца 11 дней;

-исключить из резолютивной части приговора указание о применении к Казакову Д.С. и Гуськову А.В. положений, предусмотренных п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации;

-на основании ч. 3.2 ст. 72 УК Российской Федерации зачесть в срок лишения свободы время содержания Казакова Д.С. и Гуськова А.В. под стражей с 13 марта 2022г. до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора Саенко И.В., апелляционную жалобу осуждённого Романова Д.Ю. и адвоката Абакумовой О.Н. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Четвёртый кассационной суд общей юрисдикции в порядке, установленном гл.47¹ УПК Российской Федерации, в течение 6 месяцев с момента вступления приговора в законную силу, а осуждёнными в тот же срок со дня вручения копии приговора, вступившего в законную силу. В случае подачи кассационной жалобы осуждённые вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: