Решение по делу № 4У-2785/2017 [44У-328/2017] от 20.11.2017

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Владивосток 11 декабря 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Дорохова А.П., членов президиума: Попова И.А., Бусарова С.А., Хребтовой Н.Л., Нужденко Т.П.

при секретаре Горовой Т.А.

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края о пересмотре приговора Анучинского районного суда Приморского края от 8 февраля 2013 года, которым

Воробьев Игорь Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

21 декабря 2004 года Анучинским районным судом Приморского края по ст.158 ч.2 п. «б», ст.166 ч.1 УК РФ и на основании ст.69 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

12 мая 2006 года Анучинским районным судом Приморского края по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ и на основании ст.74 ч.5, ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 21 декабря 2004 года назначено 4 года лишения свободы; освобожден 10 августа 2009 года условно-досрочно на 5 месяцев 21 день,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (в редакции от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ) к 8 годам лишения свободы;

по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (в редакции от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ) к 8 годам лишения свободы;

по ст.228 ч.2 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Анучинского районного суда Приморского края от 25 марта 2013 года уточнена резолютивная часть приговора, постановлено считать назначенное наказание по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

В апелляционной инстанции приговор не обжалован.

В кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора и смягчении наказания по тем основаниям, что суд необоснованно указал во вводной части приговора погашенные судимости осужденного Воробьева И.Н. и признал в его действиях обстоятельством, отягчающим наказание рецидив преступлений. Предыдущие судимости Воробьева И.Н. по приговорам Анучинского районного суда от 21 декабря 2004 года и от 12 мая 2006 года, по которым он был осужден по ч.2 ст.158 УК РФ и ч.1 ст. 166 УК РФ за совершение преступлений средней тяжести на момент совершения преступлений по настоящему делу с 8 по 24 сентября 2012 года, с учетом требований п.«в» ч.3 ст.86 УК РФ были погашены 10 августа 2012 года по истечении трех лет после освобождения 10 августа 2009 года Воробьева И.Н. условно-досрочно. Также указывается на необходимость исключения из осуждения Воробьева И.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ указания на незаконное изготовление наркотического средства – марихуаны, поскольку действия Воробьева И.Н. направленные на высушивание листьев и верхушечных частей, растений дикорастущей конопли нельзя рассматривать как изготовление наркотических средств.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Алексеева И.А. изложившего обстоятельства дела, мотивы передачи кассационного представления на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего приговор изменить и смягчить назначенное осужденному Воробьеву И.Н. наказание, мнение адвоката Николаева Н.Е. в защиту интересов осужденного Воробьева И.Н. просившего о смягчении назначенного осужденному наказания, президиум

УСТАНОВИЛ:

Воробьев И.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны (каннабиса) массой 676,10 г, совершенное 12 сентября 2012 года, в особо крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны (каннабиса) массой 395,17 г, совершенное 24 сентября 2012 года, в особо крупном размере; за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства – марихуаны (каннабиса) общей массой 398,4 г, совершенные в период с 8 по 24 сентября 2012 года в особо крупном размере.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум находит, что выводы суда первой инстанции о виновности Воробьева И.Н. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, за которые он осужден, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями свидетелей об обстоятельствах проведения 12 сентября 2012 года и 24 сентября 2012 года оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», материалами, полученными в ходе проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий, заключением судебных экспертиз и сомнений не вызывают. Прокурором виновность Воробьева И.Н. и квалификация по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ и ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, не оспаривается.

Вместе с тем, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обжалуемым приговором Воробьев И.Н. осужден, в том числе по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства – марихуаны (каннабиса), в особо крупном размере.

Из установленных судом обстоятельств следует, что Воробьев И.Н. 8 сентября 2012 года примерно в 16 часов находясь в районе кладбища с.Пухово Анучинского района Приморского края собрал растения дикорастущей конопли, которые перенес на чердак сарая по месту жительства, где путем высушивания оборванных им листьев и верхушечных частей растении изготовил марихуану массой 398,4 г.

Высушивание растений либо их частей, содержащих наркотические средства, в результате которых не меняется химическая структура вещества, не может рассматриваться как изготовление наркотического средства.

При квалификации действий Воробьева И.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере суд первой инстанции не принял во внимание данные обстоятельства.

С учетом изложенного из приговора подлежит исключению указание об изготовлении Воробьевым И.Н. наркотического средства – марихуаны (каннабиса) общей массой 398,4 г, в особо крупном размере.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Воробьеву И.Н. суд признал явку с повинной, а также раскаяние в содеянном и признание вины. Обстоятельством, отягчающим наказание признан рецидив преступлений.

Вместе с тем, из вводной части приговора следует, что Воробьев И.Н. судим приговорами Анучинского районного суда от 21 декабря 2004 года и от 12 мая 2006 года по ч.2 ст.158 УК РФ и ч.1 ст.166 УК РФ за совершение преступлений, относящихся к категории средней тяжести, от назначенного наказания Воробьев И.Н. освобожден 10 августа 2009 года условно-досрочно на 5 месяцев 21 день.

Принимая во внимание требования п.«в» ч.3 ст.86 УК РФ, в соответствии с которыми в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести, судимость погашается по истечении трех лет со дня отбытия наказания, следовательно, судимости по приговорам от 21 декабря 2004 года и от 12 мая 2006 года были погашены 10 августа 2012 года и не могли быть приведены во вводной части приговора и учтены при признании рецидива преступлений, поскольку на момент совершения с 8 по 24 сентября 2012 года преступлений Воробьевым И.Н. были погашены.

Таким образом, из вводной части приговора подлежит исключению указание на погашенные судимости Воробьева И.Н., а из описательно-мотивировочной части указание на обстоятельство, отягчающее наказание рецидив преступлений.

Все обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания, судом учтены, за каждое из преступлений назначено минимальное наказание, предусмотренное санкциями статей. Исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности содеянного, и дающих оснований для применения в отношении осужденного Воробьева И.Н. положений ст.64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данные преступления не усматривается.

Кроме того, подлежит отмене последующее судебное решение, вынесенное по данному делу в порядке ст.399 УПК РФ Анучинским районным судом Приморского края 25 марта 2013 года, которым уточнена резолютивная часть приговора и постановлено считать назначенное Воробьеву И.Н. наказание по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ, вместо ч.2 ст.69 УК РФ, поскольку вопрос об уточнении приговора в этой части при его исполнении не может быть разрешен на основании п.15 ст.397 УПК РФ.

Вместе с тем, учитывая вносимые изменения в приговор, и в силу положений ст.401.6 УПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции не может ухудшить положение осужденного президиум полагает возможным смягчить назначенное Воробьеву И.Н. наказание с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Анучинского районного суда Приморского края от 8 февраля 2013 года в отношении Воробьева Игоря Николаевича, изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимости Воробьева И.Н. по приговорам Анучинского районного суда от 21 декабря 2004 года и от 12 мая 2006 года, а из описательно-мотивировочной части приговора указание на обстоятельство, отягчающее наказание рецидив преступлений.

Из осуждения Воробьева И.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ исключить указание об изготовлении наркотического средства – марихуаны (каннабиса) общей массой 398,4 г, в особо крупном размере.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ, ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ и ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановление Анучинского районного суда Приморского края от 25 марта 2013 года отменить.

Председательствующий А.П. Дорохов