Решение по делу № 22-656/2016 от 04.04.2016

Судья Магомедов Н.Г. Дело № 22-656

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Махачкала 11 мая 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД

в составе:

председательствующего Гимбатова А.Р.,

судей Ибрагимова И.М. и Мирзаметова А.М.,

при секретаре Ашурове В.К.,

с участием защитников осужденного Гамидова М.А.

адвокатов Салимова А.М. и Газимагомедова З.М.,

прокурора Караева Х.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Гамидова М.А. и его защитника адвоката Газимагомедова З.М. и апелляционное представление помощника прокурора Шамильского района РД Исалмагомедова М.А. на приговор Тляратинского районного суда РД от 30 ноября 2015 года,

которым

Гамидов М.А.<дата> года рождения, проживающий в <адрес> РД, женатый, не работающий, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на три года,-

Заслушав доклад судьи Верховного суда РД Ибрагимова И.М., изложившего обстоятельства дела, защитников осужденного Гамидова М.А. адвокатов Салимова А.М. и Газимагомедова З.М. по доводам апелляционной жалобы, прокурора Караева А.Х., полагавшего отменить приговор суда с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд по доводам апелляционного представления, судебная коллегия, -

У С Т А Н О В И Л А :

Согласно приговору суда, Гамидов М.А. при изложенных в приговоре обстоятельствах в <дата> года, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, предусмотренных уголовно-процессуальным кодексом РФ и ведомственными нормативными актами МВД РФ и МВД РФ по РД, будучи уполномоченным законом принимать процессуальные решения по находящемуся в его производстве уголовному делу, возбужденному им <дата> в отношении Т. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, действуя из корыстных побуждений, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, находясь в служебном кабинете отдела МВД России по <адрес>, злоупотребляя своим служебным положением, путем обмана получил от обвиняемого по делу Т. денежные средства в размере 700 000 рублей за переквалификацию действий Т.. с ч. 4 на ч. 1 ст. 159 УК РФ.

В апелляционном представлении и дополнениях к ней помощника прокурора Шамильского района РД Исалмагомедова М.А. ставится вопрос об отмене приговора суда в отношении Гамидова М.А. с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, указав на то, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в описательно-мотивировочной части приговора содержатся взаимоисключающие выводы, из содержания приговора не понятно, какие же фактические обстоятельства установлены судом, в частности, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что Гамидов М.А. совершил покушение на мошенничество, т.е. покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, однако, в приговоре указывается, что «Гамидов Г., назначенный приказом №с от <дата> министра внутренних дел по Республике Дагестан на должность следователя следственной группы отдела МВД России по <адрес>, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти в федеральном государственном органе, будучи уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной ст.38 УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовным делам, получил взятку в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя..», тем самым, суд, признавая Гамидова М.А. виновным по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ, указывает в приговоре на, что он получил взятку в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, также в приговоре судом необоснованно указано на то, что по делу не установлены точная дата и время совершения преступления, тогда как указанные сведения установлены материалами дела и приведены в обвинительном заключении по делу.

Как указано в апелляционном представлении, в ходе допроса в качестве обвиняемого Гамидов М.А. (т.1 л.д.104-110), вину в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст.290 УК РФ признал частично, полностью подтвердил показания, данные им в качестве подозреваемого, также на очной ставке между ним и Т.. (т.1 л.д.104-110), признавая в своих действиях мошенничество. Судом указанные показания надлежаще не оценены, также не дана критическая оценка показаниям подсудимого о том, что не имел умысла на получение взятки, не мог и не намеревался переквалифицировать действия Т.. на ч. 1 ст.159 УК РФ, а просто хотел его наказать и обманным путем получить от него денежные средства, которые также не согласуются с исследованными судом вещественными доказательствами: с постановлением о привлечении Гамидова М.А. в качестве обвиняемого по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ; постановлением об избрании в отношении Т.. меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; протоколом допроса обвиняемого Т.; подпиской о невыезде и надлежащем поведении; протоколом уведомления обвиняемого Т.. об окончании следственных действий; подпиской о вручении обвинительного акта. Давая критическую оценку протоколу осмотра предметов от <дата> (диска с аудиозаписью разговора Т. с Гамидовым М.А., представленного заявителем Т. в УФСБ России по РД при подаче заявления, судом в приговоре не указано об исключении указанного доказательства из перечня доказательств по уголовному делу, также, говоря о том, что содержание перевода, отраженного в протоколе осмотра от <дата> и прослушанного с участием переводчика аудиозаписи не идентичны, суд не привел в приговоре содержание самой аудиозаписи, которая на самом деле свидетельствует о требованиях Гамидова М.А. с Т поскорее решить вопрос с передачей ему денежных средств, кроме того, судом не обеспечено участие в деле переводчика, участвовавшего при производстве предварительного расследования, в нарушение ч. 2 ст.59 УПК РФ определение о назначении А. переводчиком не было вынесено, в качестве переводчика было назначено лицо, находящееся в зале судебного заседания, более того, после исследования аудио записи государственным обвинителем было оглашено содержание протокола осмотра диска с указанной аудиозаписью, после чего у защитника и подсудимого, владеющих бежтинским языком, выяснялось, в чем выражаются искажения при переводе аудиозаписи в ходе предварительного следствия.

Как указано в апелляционном представлении, из протокола судебного заседания от 30 ноября 2015 года следует, что подсудимый после окончания последнего слова представил суду письменные документы (характеристика администрации сельского поселения, копия почетной грамоты МВД РФ по РД, справка о составе семьи подсудимого, протокол оперативного совещания при заместителе МВД по РД от <дата> № и.т.д. - всего 13 документов), однако судом, в нарушение положений ст. 294 УПК РФ, в соответствии с которой, если участники судебных прений или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд возобновляет судебное следствие, что не выполнено судом, хотя, как следует из обжалованного приговора, судом указанные документы приняты за основу при постановлении приговора, тогда как, согласно протоколу судебного заседания, судебное заседание не возобновлено и они судом не исследованы в судебном заседании.

По мнению автора апелляционного представления, при назначении наказания Гамидову М.А. суд необоснованно признал в качестве отягчающего обстоятельства совершение им преступления, будучи сотрудником органа внутренних дел в соответствии с п."о"ч.1 ст. 63 УК РФ, хотя, согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ при назначении наказания не может учитываться отягчающее обстоятельство, которое является признаком преступления, в совершении которого лицо признано виновным, а в данном случае указанное обстоятельство является признаком преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, потому в силу требований ч. 2 ст.63 УК РФ не могло быть учтено при назначении ему наказания.

В апелляционных жалобах осужденного Гамидова М.А. и его защитника адвоката Газимагомедова З.М. ставится вопрос об изменении приговора суда в отношении Гамидова М.А., назначив ему наказание, не связанное с лишением свободы, аналогично указав на то, что судом необоснованно признано в действиях осужденного Гамидова А.М. наличие отягчающего обстоятельства - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ), поскольку предъявление обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ уже предполагает повышенную уголовную ответственность за совершение мошенничества лицом с использованием своего служебного положения, кроме того, по мнению авторов жалобы, ошибочное установленное отягчающего обстоятельства лишило суд назначить условное наказание Гамидову М.А. с применением ст. 73 УК РФ, также судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства то, что Гамидов М.А. в последнем слове искренне раскаялся в содеянном, вину признал, просил суд не назначать ему наказание, связанное с лишением свободы.

В своих возражениях на апелляционное представление прокурора защитник обвиняемого адвокат Салимов А.М. просит оставить апелляционное представление прокурора без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на него, судебная коллегия находит обжалованный приговор суда в отношении Гамидова М.А. подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст.ст. 389.15 п.п.1 и 2, 389-16 п.п.1-3, 389.17 УПК РФ приговор суда считается постановленным незаконно и необоснованно и подлежит отмене в апелляционном порядке, если в ходе апелляционного рассмотрения дела будет установлено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, выразившееся в том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, либо суд при постановлении приговора не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, или в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, либо судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

По основаниям, предусмотренным в приведенных нормах закона подлежит отмене приговор суда в отношении осужденного Гамидова М.А. по настоящему делу.

При постановлении приговора по настоящему делу судом существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие безусловную отмену приговора суда по настоящему делу.

Согласно ст. 259 ч. 1 УПК РФ, в ходе судебного заседания обязательно ведется протокол судебного заседания, который является процессуальным документом, имеющим в соответствии п. 5, ч. 2 ст. 74 УПК РФ доказательственное значение по делу, отражающим весь ход судебного разбирательства, способствующим постановлению приговора в соответствии с доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и обеспечивающим возможность реального контроля со стороны вышестоящих судебных инстанций за соблюдением законности при рассмотрении уголовных дел и вынесении по его результатам судебных решений.

В силу п. 14 ч. 3 ст. 259 во взаимосвязи с положениями ст. 292 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается, в том числе, и основное содержание выступлений сторон в судебных прениях.

В соответствии с ч. 7 ст. 292 УПК РФ участники процесса по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату, вправе представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в пунктах 1 - 6 части 1 ст. 299 УПК РФ, однако приобщение же к материалам дела выступления государственного обвинителя, защитников, подсудимых, а также потерпевшего и его представителя в прениях сторон законом не предусмотрено.

Как следует из протокола судебного заседания от 23 ноября 2015 года, суд провел судебные прения, в которых выступили государственный обвинитель Исалмагомедов М.А., письменная речь которого приложена к материалам, аналогичным образом в протоколе судебного заседания указано на выступление в судебных прениях защитника подсудимого Газимагомедова З.М. и на приобщение его письменной речи к делу (л.д. 156-157, т. 4).

Между тем, в протоколе судебного заседания не отражено основанное содержание выступлений участников судебных прений, в то числе и приобщенных к материалам дела письменных речей как гособвинителя Исалмагомедова М.А. на 12 напечатанных листах, также как и защитника Газимагомедова М.А. на 15 листах, приобщенные к делу.

Приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения суд апелляционной инстанции признает существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену судебного решения по основаниям, предусмотренным ст. 379 ч.1 п. 2 и 381 УПК РФ, поскольку отсутствие в протоколе судебного заседания хотя бы одного из указанных в частях 3 и 4 ст. 259 УПК РФ обстоятельств и действий сторон и участников уголовного процесса, в том числе основного содержания выступлений сторон в судебных прениях, влекут ограничение гарантированных законом прав участников уголовного процесса, приводят к лишению их возможности оценки объективной картины хода судебного разбирательства дела в целом и постановления приговора в соответствии с доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что также является обстоятельством, препятствующим проверку законности и обоснованности приговора суда в апелляционном порядке.

Являются обоснованными и доводы апелляционного представления о том, что в основу приговора суда по настоящему делу положены не исследованные и не проверенные в судебном заседании доказательства.

Как следует из протокола судебного заседания, в ходе выступления в судебных прениях подсудимым Гамидовым М.А. было заявлено ходатайство о признании и приобщении к материалам дела в качестве доказательств по делу письменных документов: характеристики с АСП с/с «Кидеринский»; копий почетной грамоты и удостоверений о награждении за отличие в службе и нагрудным знаком «Отличник погранслужбы» на имя Гамидова М.А., справок о семейном положении Гамидова М.А., состоянии здоровья, об инвалидности членов семьи Гамидова М.А.; протокола оперативного совещания при заместителе МВД –начальнике СУ МВД России по РД от <дата> за №.

Удовлетворив ходатайство подсудимого Гамидова М.А. в указанной части, суд, в то же время, не возобновил в установленном законом порядке судебное следствие, надлежаще не исследовал и не проверил приведенные документы в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, хотя признал их в качестве доказательств по делу, приобщил их к материалам дела, удалился в совещательную комнату и постановил приговор, в основу доказательств при постановлении которого положены в том числе и указанные документы.

Поскольку допущенные судом первой инстанции приведенные нарушения уголовно-процессуального закона не устранимы в судебном заседании суда апелляционной инстанции приговор суда подлежит отмене с направлением настоящего уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства дела.

Что касается остальных доводов апелляционного представления о незаконности и необоснованности приговора суда, также апелляционной жалобы осужденного о необоснованном признании судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства, совершение подсудимым преступления, будучи сотрудником органа внутренних дел, то они не могут быть рассмотрены судом апелляционной инстанции в настоящем судебном заседании, поскольку, отменяя приговор суда с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не может входить в обсуждение доводов, касающихся существа предъявленного обвинения, поэтому указанные вопросы подлежат рассмотрению и разрешению в установленном законом порядке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.23 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,-

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Тляратинского районного суда РД от 30 ноября 2015 года в отношении Гамидова М.А. отменить, частично удовлетворив апелляционное представление помощника прокурора Шамильского района РД Исалмагомедова М.А. и апелляционную жалобу осужденного Гамидова М.А. и его защитника адвоката Газимагомедова З.М.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства дела.

Избрать в отношении Гамидова М.А меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, до <дата>.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: