Решение по делу № 22-95/2023 (22-2556/2022;) от 30.12.2022

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Судья Егорова Л.В.                                         Дело № 22-95/2023 (22-2556/2022)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Якутск                                                                  16 февраля 2023 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Алексеевой Н.М.,

судей Посельского И.Е. и Бережневой С.В.,

с участием прокурора Атакова Г.Г.,

осужденного Григорьева В.С. посредством видеоконференцсвязи и его защитника – адвоката Протодьяконовой Н.В.,

осужденной Григорьевой Д.А. и ее защитника – адвоката Прокопьева А.И.,

оправданного С. и его защитника – адвоката Алиева И.А.о.,

при секретаре судебного заседания Рожиной С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора г. Якутска Юрченко Е.С. на постановления Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 09.11.2021 и 30.09.2022 и приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 21.11.2022, которым

Григорьев В.С., _______ года рождения, уроженец .........., зарегистрированный и фактически проживающий в .........., гражданин ..........,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Григорьева Д.А., _______ года рождения, уроженка в .........., зарегистрированная в .........., фактически проживающая в .........., гражданка ..........,

осуждена по ч. 3 ст. 30 - п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ осужденной Григорьевой Д.А. отсрочено реальное отбывание наказания в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев до достижения ее ребенком Г., _______ года рождения, 14-летнего возраста, то есть до _______ 2036 года. Осужденной разъяснены положения ч.ч. 2, 5 ст. 82 УК РФ.

С., _______ года рождения, уроженец .........., зарегистрированный и фактически проживающий в .........., гражданин ..........,

признан невиновным по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления. За С. признано право на реабилитацию.

Приговор содержит решения о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Алексеевой Н.М., прокурора Атакова Г.Г., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционном представлении, осужденных Григорьева В.С., Григорьеву Д.А., оправданного С., адвокатов Протодьяконову Н.В., Прокопьева А.И., Алиева И.О.о., просивших судебные решения оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Григорьев В.С. (далее – Григорьев), Григорьева Д.А. (далее – Григорьева) признаны судом виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере.

Преступление совершено в период с 08.04.2020 по 09.04.2020 при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

С. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а именно в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в значительном размере.

Обстоятельства преступления, в совершении которого обвиняется С., изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Не согласившись с приговором, государственный обвинитель – помощник прокурора г. Якутска Юрченко Е.С. внес апелляционное преставление, в котором просит отменить приговор, отменить постановления от 09.11.2021 и 30.09.2022 о признании доказательств недопустимыми и дело направить на новое судебное разбирательство. Считает, что суд не дал оценку доказательствам, представленным обвинением, в частности признательным показаниям С. и показаниям свидетелям Ж., П., К. обвинения, прямо указывающими на умысел оправданного на сбыт наркотических средств. Утверждает, что интернет-магазины по продаже наркотиков «********» и «********» являются одним и тем же магазином. Признавая доказательства недопустимыми, суд не указал, какие конкретно нормы закона нарушены. Считает, что результаты ОРД являются допустимыми доказательствами, полученными согласно действующему законодательству. Судом допущена формулировка о виновности С., что недопустимо при вынесении оправдательного приговора. Отмечает, что учет судом в качестве смягчающего наказания обстоятельства его национальности подлежит исключению, а наказание -усилению.

В письменных возражениях на апелляционное преставление адвокат Алиев И.А.-о. и осужденный Григорьев считают приговор суда не подлежащим отмене или изменению.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

При этом следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ оправдательный приговор суда первой инстанции может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого.

Изучив материалы дела, выслушав стороны и обсудив доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене оправдательного приговора в отношении С. по следующим основаниям.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона (ч. 2 ст. 297 УПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 305 УПК РФ, при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предъявленного обвинения; излагаются обстоятельства дела, установленные судом; приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

Судом первой инстанции не соблюдены требования п. 2 ч. 1 ст. 305 УПК РФ о приведении обстоятельств, фактически установленных в судебном заседании, касающихся как самого события, так и обстоятельств преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к которому, как указал суд, непричастен С.. Обстоятельства уголовного дела в смысле, придаваемом п. 2 ч. 1 ст. 305 УПК РФ судом не установлены и в приговоре не приведены.

Согласно ст. 87 УПК РФ проверка доказательств по делу производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Таким образом, исходя из требований уголовно-процессуального закона, приговор, в частности оправдательный, может быть постановлен тогда, когда по делу исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и тщательно проанализированы как в отдельности, так и в совокупности все собранные по делу доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, им дана мотивированная оценка, имеющиеся противоречия выяснены и устранены (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»).

Постановленный в отношении С. приговор вынесен с нарушениями данных требований закона.

Как правильно отмечено в апелляционном представлении, в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 305 УПК РФ и п. 6 вышеуказанного постановления суд не указал мотивы, по которым он отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

При этом суд не дал оценки всем доказательствам в их совокупности, в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 87, ч. 1 ст. 88 УПК РФ.

Так, в частности, не получили оценку:

- показания осужденного Григорьева суду, протокол проверки показаний Григорьева на месте согласно которым он показал место возле гаража по ул. .........., где им был оборудован тайник с наркотиком в количестве 28 свертков (около 30 гр.) (т. 1 л.д. 237-239, т. 3 л.д. 156-161, т. 1 л.д. 184-202);

- показания Григорьевой, согласно которым она ездила вместе с Григорьевым, тайники наркотиков он оборудовал по разным адресам, в частности возле гаражей (т. 2 л.д. 1-4);

- протокол осмотра 28 свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия около гаражей по ул. .......... в г. Якутске (т. 2 л.д. 106-138);

- заключение эксперта, констатировавшего, что содержимое указанных свертков является наркотическим средством ******** общим весом 24,191 гр. (т. 2 л. д. 96-101);

- показания свидетеля оперуполномоченного полиции Ж., согласно которым при содействии Григорьева было проведено ОРМ «Оперативный эксперимент», в ходе которого изготовлен муляж наркотического средства и помещен в тайник у основания гаража по ул. ........... Место сфотографировано и с описанием отправлено в чат с «********». Затем к месту оборудования тайника подошел мужчина, он отыскал муляж, взял его и сел в автомобиль, где был задержал. Его личность установлена как С. (т. 3 л.д. 23-26);

-протокол осмотра сотового телефона, изъятого у С., который содержит информацию в виде фотографии с местом оборудования тайника на ул. .......... (т. 2 л.д. 147-232);

- муляж наркотического средства, изъятый у С. и приобщенный к делу в качестве вещественного доказательства (т. 2 л.д. 106-138);

- показания С., данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым он решил заняться сбытом наркотиков. От куратора ему поступило сообщение, что в гаражах по ул. .......... его ждет наркотик ******** весом 30 гр. Он поехал за ним и не нашел, о чем сообщил куратору. Тот сказал, что надо поискать еще. Тогда он снова поехал на .......... и нашел тайник, откуда извлек сверток в черной изоленте, и его задержали сотрудники полиции. Оказалось, в тайнике был муляж. Вину признает, раскаивается (т. 2 л.д. 38-41, 64-67);

- протокол проверки показаний на месте, согласно которому С. показал место возле гаража по ул. .........., где для него был оборудован тайник с наркотическим средством (т. 2 л.д. 42-47).

Согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

В приговоре суд не обосновал своей вывод о возможности доказать умысел С. на незаконный сбыт наркотиков исключительно актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от 14.04.2020 и не привел доводы о невозможности доказывания юридически значимых обстоятельств иными доказательствами, представленными суду.

Суд признал данный акт недопустимым доказательством, мотивируя тем, что он был заменен на другой акт аналогичного содержания, а первоисточник уничтожен.

Вместе с тем суд не обосновал, как указанное обстоятельство опровергает сведения, указанные в акте. Более того, судом оставлены без внимания, приложенные к ходатайству защитника Алиева копии первоначального акта ОРМ «Оперативный эксперимент» от 14.04.2020 (т. 5 л.д. 125-127, т. 6 л.д. 22-24).

Суд надлежащим образом не проверил содержащуюся в акте информацию и не привел доводов относительно того, подтверждается она или опровергается доказательствами, представленными обвинением, в частности показаниями свидетеля Ж., К., П. по обстоятельствам изготовления муляжа наркотического средства, используемого в ОРМ «Оперативный эксперимент», по обстоятельствам проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, а также по обстоятельствам составления нового акта в связи с выявленными ошибками.

Акт изготовления муляжа наркотического средства суд признал недопустимым только потому, что он является составной частью акта проведения ОРД «Оперативный эксперимент».

При этом суд не учел, что недопустимыми являются только те доказательства, которые получены с нарушением требований УПК РФ (ст. 75 УПК РФ) и не привел конкретные нормы уголовно-процессуального закона, которые были нарушены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по основаниям, указанным судом, акты ОРМ невозможно признать недопустимыми, а, следовательно, постановления от 09.11.2021 и 30.09.2022 являются незаконными и необоснованными.

Давая оценку доводам защиты С. относительно неотражения в протоколе судебного заседания указания свидетелем П. не своей подписи в акте ОРМ «Оперативный экспертимент», суд апелляционной инстанции констатирует, что указанное обстоятельство судом не проверено, а позиция защитника Алиева И.А., изложенная им в прениях, в приговоре не отражена и оценку не получила.

При проверке данного обстоятельства судом апелляционной инстанции выяснено, что письменный протокол данных показаний П. не содержит, а аудиозапись в этой части отсутствует. При этом необходимого в таких случаях акта об отсутствии аудиозаписи судебного заседания, в связи с технической неисправностью звукозаписывающего устройства, в материалах уголовного дела не имеется.

При описании преступного деяния суд установил что «куратор» ОПГ под ником «********» одновременно является «********». Вместе с тем, давая оценку представленным доказательствам, суд выразил сомнения относительно того, что интернет-магазины «********» и «********» являются одним и тем же магазином или имеют между собой какую-либо связь.

Следовательно, приговор содержит противоречия, когда как он должен излагаться в ясных и понятных выражениях, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении (п.п. 29 и 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»).

Включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается (часть 2 статьи 305 УПК РФ) (п. 15 вышеуказанного постановления).

В нарушение данных норм суд первой инстанции делает вывод о доказанности факта приобретения наркотиков С. для личного употребления.

Суд постановил оправдательный приговор, мотивируя тем, что С. не причастен к совершению преступления. Однако судом не принято во внимание, что в силу ч. 3 ст. 306 УПК РФ суд в таком случае обязан решить вопрос по направлению уголовного дела руководителю следственного органа для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, чего судом первой инстанции сделано не было.

Указанные нарушения являются существенными, в связи с чем приговор суда в отношении С. подлежит отмене с передачей уголовного дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует учесть изложенное и принять законное и справедливое решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, принимая во внимание данные о личности С., которому предъявлено обвинение в совершении особо тяжкого преступления, суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Приговор в отношении Григорьевых отмене или изменению не подлежит.

Так, вывод суда о доказанности вины осужденных Григорьевых в содеянном при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами, а именно признательными показаниями подсудимых Григорьева и Григорьевой, показаниями свидетелей В., Ч., Н., Ж., П., К., а также письменными доказательствами: протоколами осмотра места происшествий, личного досмотра, обыска, заключениями экспертов.

Фактические обстоятельства установлены правильно.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы в отношении Григорьевых, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточны для разрешения дела в отношении.

Мотивированы выводы суда в приговоре о виновности осужденных, о юридической квалификации их действий по ч. 3 ст. 30-пп. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере.

Обстоятельства совершенных преступлений, юридическая квалификация содеянного, данная судом преступным действиям осужденных Григорьевых, сторонами не оспаривается, и эти выводы суда не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции.

Мера наказания, назначенная осужденным за содеянное является справедливой. Определена она, исходя из характера тяжести, степени общественной опасности деяний, данных о личности осужденных, а также с учетом влияния назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семьи.

Приняты во внимание были в полной мере все обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, необходимые к учету при назначении наказания, включая смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Признание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Григорьеву, его национальности, не противоречит действующему законодательству, в частности ч. 2 ст. 61 УК РФ, согласно которой при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Само по себе признание указанного обстоятельства в качестве смягчающего наказания не свидетельствует о дискриминационном характере, а, следовательно, не нарушается ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, запрещающая любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о необходимости назначения осужденным наказания в виде реального лишения свободы. Отсрочка реального отбывания наказания Григорьевой обусловлена наличием дочери, _______ года рождения, что согласуется со ст. 82 УК РФ.

Данное наказание отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности судом верно не установлены основания для изменения категории преступлений на менее тяжкую (ч. 6 ст. 15 УК РФ), равно как и для назначения осужденным наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкциями ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступлений, поведением осужденных во время или после совершения преступлений, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступлений (ст. 64 УК РФ).

Судом в полном объеме учтены данные о личности осужденных, назначенное наказание не может быть признано чрезмерно суровым или мягким, поскольку соответствует общественной опасности совершенных преступлений и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости.

В этой связи назначенное осужденным наказание отвечает требованиям ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.24, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

апелляционное представление государственного – помощника прокурора г. Якутска Юрченко Е.С. удовлетворить частично.

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 21.11.2022 в части оправдания С. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства иным составом.

Избрать в отношении С., _______ года рождения, уроженца .........., гражданина .........., меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев с момента оглашения определения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии настоящего судебного решения.

Григорьев В.С., Григорьева Д.А., С. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья                      Н.М. Алексеева

Судьи                             И.Е. Посельский

С.В. Бережнева