Решение по делу № 7У-5271/2021 [77-2162/2021] от 13.05.2021

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

    №77-2162/2021

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                                                              29 июня 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Болдовой М.В.,

судей: Романовой С.А., Шамонина О.А.,

при секретаре Былинкиной К.Ю.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Абрамовой И.В.,

осужденного Сергеева С.В., посредством видеоконференц-связи,

защитника осужденного Сергеева С.В. – адвоката Катковой Е.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 532 от 24 июня 2021 г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д. и кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного Сергеева С.В. на приговор Бежицкого районного суда г. Брянска от 12 ноября 2020 г. и апелляционное постановление Брянского областного суда от 29 января 2021 г. в отношении Сергеева С.В..

По приговору Бежицкого районного суда г. Брянска от 12 ноября 2020 г.

Сергеев С.В, ДД.ММ.ГГГГ, <адрес>, судимый по приговору Бежицкого районного суда г. Брянска от 10 февраля 2017 г. по ч.1 ст.161, ч.2 ст.314.1 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожденный по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ

осужден по:

- ч.2 ст.159.3 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы,

- ч.2 ст.314.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 месяцам лишения свободы,

- ч.2 ст.314.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в испарительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Сергеев С.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено время содержания Сергеева С.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Апелляционным постановлением Брянского областного суда от 21 января 2021 г. вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Болдовой М.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления заместителя прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д., кассационной жалобы и дополнения к ней осужденного Сергеева С.В. и возражений на нее государственного обвинителя Кондрата С.В., выслушав мнение прокурора Абрамовой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора и возвращения дела части прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, осужденного Сергеева С.В. и его защитника-адвоката Катковой Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнения к ней об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение, либо о квалификации действий осужденного по ч.1 ст. 159.3 УК РФ и смягчении наказания, судебная коллегия

установила:

Сергеев С.В. признан виновным в совершении мошенничества, т.е. хищения денежных средств ФИО10 в сумме 5 369, 94 рублей, с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину ДД.ММ.ГГГГ

Он же признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 314.1 УК РФ, т.е. в том, что, будучи лицом, в отношении которого установлен административный надзор, совершил неоднократное несоблюдение административных ограничений и ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении Сергеева С.В., считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного закона. Полагает, что действия Сергеева С.В. по ч.2 ст.159.3 УК РФ квалифицированы неверно. Утверждает, что потерпевший ФИО10 являлся держателем банковской карты, имел счет в банке, на котором хранились денежные средства, а банковская карта выступала лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете, работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета. Сергеев С.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил, работники торговых организаций не принимали участие в списании денежных средств с карты. Поэтому считает, что действия Сергеева С.В. подлежали квалификации по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, как кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств. В результате неправильной квалификации осужденному назначено чрезмерно мягкое наказание. Такие нарушения уголовного закона искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия. Просит судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору Бежицкого района г. Брянска в порядке п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения нарушений, препятствующих его рассмотрению судом.

В кассационной жалобе и дополнению к ней Сергеев С.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий по ч.2 ст. 314.1 УК РФ, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части осуждения его по ч.2 ст.159.3 УК РФ, считает их незаконными и необоснованными. По существу ставит вопрос о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что часть денег с банковской карты потратил совместно с потерпевшим ФИО10, а вторая часть – его родственником Сергеевым Ю.В. совместно с ФИО11 Полагает, что судом не дано надлежащей оценке его показаниям, показаниям потерпевшего ФИО10, свидетелей ФИО11, ФИО15, ФИО12, ФИО13 Предварительное и судебное следствие проведено неполно, не допрошены продавцы магазинов, не просмотрены записи с камер видеонаблюдения. Просит отменить судебные решения и направить на новое рассмотрение либо изменить судебные решения и переквалифицировать его действия.

В возражениях государственный обвинитель Кондрат С.В. считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, а доводы кассационной жалобы и дополнения к ней - несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и дополнения к ней, изучив материалы уголовного дела, выслушав выступление лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены и изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

             В силу положений ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения оправданного, осужденного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

      К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона.

Как следует из приговора, судом первой инстанции установлено, что Сергеев С.В. совершил, в том числе, мошенничество с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО10

Согласно приговору Сергеев С.В. 15 октября 2019 года незаконно завладел банковской картой ПАО «Сбербанк России», открытой на имя ФИО10 В тот же день Сергеев С.В. совершал покупки в различных магазинах, производя оплату товаров с использованием банковской карты потерпевшего, похитив денежные средства ФИО10 на общую сумму 5369 руб. 94 коп, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб.

Действия Сергеева С.В. квалифицированы органом предварительного следствия и судом по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

При этом, согласно предъявленному обвинению, осужденный совершил хищение чужого имущества с использованием электронных средств платежа путем обмана продавцов магазина, затем ввел в заблуждение Сергеева Ю.В., которому передал указанную карту, поясняя, что указанной картой возможно совершать покупки различных товаров, после чего Сергеев Ю.В. неоднократно оплатил указанной картой в магазинах различные товары.

           Судом в приговоре способ совершения мошенничества не указан, установлено, что Сергеев С.В. оплачивал товары, скрывая от сотрудников торговых организаций факт незаконного владения банковской картой.

           Сведений о передаче указанной карты осужденным Сергееву Ю.В., совершении покупок именно Сергеевым Ю.В. в магазинах «Магнит» АО «Тандер» на сумму 772 руб. 50 коп., 776 руб. 38 коп., 916 руб. 70 коп. в приговоре не содержится. Тем самым суд, в нарушение требований ч.2 ст. 252 УПК РФ, изменил обвинение, установил иные обстоятельства совершения хищения, чем нарушил право осужденного на защиту.

Вместе с тем по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, Сергеев Ю.В., завладев банковской картой ФИО10, взяв ее без ведома ФИО10 в салоне автомобиля последнего, оплачивал ею товары в магазинах бесконтактным способом, сначала лично, а затем передав своему родственнику Сергееву Ю.В. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным. Соответственно, Сергеев С.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Сообщение осужденным своему родственнику Сергееву Ю.В. недостоверных сведений о возможности делать покупки с помощью указанной карты, так же не относится к обману потерпевшего или злоупотреблению его доверием, а является способом обращением имущества потерпевшего в пользу родственника осужденного.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», действовавшим на момент совершения преступления осужденным, в ст. 159 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного доводы кассационного представления являются заслуживающими внимания, обоснованность квалификации действий Сергеева С.В. по ч.2 ст. 159.3 УК РФ вызывает сомнение.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, не истек, судебная коллегия считает необходимым судебные решения в части осуждения Сергеева С.В. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

      Доводы кассационной жалобы осужденного Сергеева С.В. о недоказанности его вины в хищении денежных средств ФИО10 подлежат разрешению при расследовании дела и рассмотрении его по существу.

Принимая во внимание инкриминируемое Сергееву С.В. деяние, данные о его личности, судебная коллегия полагает, что он может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, поэтому в соответствии со ст. ст. 97, 108, УПК РФ считает необходимым избирать в отношении Сергеева С.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца.

В то же время, как усматривается из материалов уголовного дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Сергеева С.В. в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 314.1 УК РФ (ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ), оценив в совокупности показания самого осужденного, свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, о нарушении осужденным ограничения, отсутствия в жилище в ночное время и совершения им двух административных правонарушений, предусмотренных ст. 20.21 КоАП РФ.

Действия Сергеева по преступлениям ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ правильно квалифицированы по ч.2 ст. 314.1 УК РФ.

Наказание осужденному Сергееву С.В. за каждое из преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 314.1 УК РФ, назначено судом с соблюдением требований ст.ст.6, 43, 60, 61 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, состояния его здоровья, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, наличия смягчающих наказание обстоятельств: признания вины, раскаяния, состояния здоровья, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для смягчения наказания осужденному за преступления, предусмотренные ч.2 ст. 314.1 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Хотя судимость по приговору от 10 февраля 2017 г. по ч.1 ст. 161, ч.2 ст. 314.1 УК РФ, обоснованно не учтена судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, поскольку послужила основанием для установления административного надзора, она не снята и не погашена на момент совершения преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 314.1 УК РФ. Сергеев С.В. отбывал наказание по данному приговору в виде лишения свободы, поэтому в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ он должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.

В части осуждения Сергеева С.В. за два преступления, предусмотренные ч.2 ст. 314.1 УК РФ, апелляционное постановление соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Поскольку в указанной части, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не допущено, оснований для изменения или отмены приговора, не имеется.

    На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.6, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д. удовлетворить, кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Сергеева С.В. удовлетворить в части.

Приговор Бежицкого районного суда г. Брянска от 12 ноября 2020 г. и апелляционное постановление Брянского областного суда от 29 января 2021 г. в отношении Сергеева С.В. в части осуждения Сергеева С.В. по ч.2 ст. 159.3 УК РФ отменить и возвратить уголовное дело в этой части прокурору в соответствии с п.6 ч.1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения его судом.

          Избрать в отношении Сергеева С.В. меру пресечения в виде содержания под стражей сроком на 2 месяца, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ

              Считать Сергеева С.В. осужденным по ч.2 ст.314.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.314.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 месяцам лишения свободы.

      На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по ч.2 ст. 314.1 УК РФ и ч.2 ст. 314.1 УК РФ назначить Сергееву С.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 месяцев

      В остальном эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: