Решение по делу № 22-666/2022 от 29.03.2022

№ 22-666/2022

Судья: Митрофанова О.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тамбов 26 апреля 2022 года

    Тамбовский областной суд в составе председательствующего судьи Истомина Д.И.

    при секретаре Тявиной Ю.Ю.

    с участием

    прокурора Грязновой Е.А.,

осужденного Кожухова В.А. (посредством видеоконференц-связи),

защитника – адвоката Бирюкова А.Б.

    рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кожухова В.А. на приговор Староюрьевского районного суда Тамбовской области от 12 апреля 2021 года, которым

    Кожухов В.А., *** года рождения, уроженец ***, ранее судимый к лишению свободы:

    21 октября 2014 года по ч. 1 ст. 119 УК РФ на 8 месяцев условно с испытательным сроком 1 год;

    11 февраля 2015 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на 2 года условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

    18 июня 2015 года по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 116, ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговоры от 21 октября 2014 года и от 11 февраля 2015 года) на 2 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима; освобожден условно-досрочно 12 августа 2016 года по постановлению от 1 августа 2016 года до 17 декабря 2017 года; постановлением от 24 ноября 2017 года условно-досрочное освобождение отменено, направлен в исправительную колонию строгого режима на 1 год 4 месяца 5 дней;

    25 декабря 2017 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговор от 18 июня 2015 года) на 3 года в исправительной колонии строгого режима; постановлением от 19 июля 2019 года неотбытая часть наказания виде лишения свободы заменена ограничением свободы, освобожден 30 июля 2019 года; постановлением от 8 июня 2020 года неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы заменена лишением свободы на 3 месяца 12 дней в исправительной колонии строгого режима;

    8 июля 2020 года по ч. 1 ст. 161, ст. 70 УК РФ (приговор от 25 декабря 2017 года) на 1 год 5 месяцев в исправительной колонии строгого режима;

    осужден к лишению свободы по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ на 1 год 8 месяцев, по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний на 1 год 10 месяцев; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 8 июля 2020 года, окончательно к лишению свободы на 2 года 3 месяца в исправительной колонии строгого режима,

срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 28 сентября 2020 года по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытого наказания, назначенного приговором от 8 июля 2020 года с 8 июля 2020 года по 11 апреля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Истомина Д.И., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционной жалобы и поданных возражений, выслушав осужденного и защитника, поддержавших доводы жалобы, прокурора, полагавшего необходимым отменить приговор в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ, возвратив уголовное дело в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору, суд

установил:

    Кожухов В.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере, а также в покушении на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В апелляционной жалобе осужденный выражает несогласие с принятым решением, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что при проверке показаний на месте на следственных действиях не присутствовал защитник. Отмечает, что в срок отбывания наказания не был зачтен период содержания под стражей с 8 июня 2020 года по 8 июля 2020 года, а при зачете в срок отбывания наказания периода с 8 июля 2020 года судом неправильно указана дата окончания периода – 11 апреля 2020 года. Считает, что показания свидетеля К.А.А. недостоверны, поскольку он не мог знать, что в изъятом свертке находится именно вещество «марихуана», а также противоречат показаниям свидетеля Г.Д.И. Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия не была произведена экспертиза изъятой у него высушенной травы «конопля» с целью определения веса наркотического вещества. Не отрицая факта проникновение в помещение – пристройку магазина, указывает, что ничего не взял, не стал взламывать железную дверь, развернулся и покинул ее, добровольно отказавшись от совершения преступления. Просит приговор отменить.

    В возражениях прокурор полагает необходимым оставить приговор без изменения.

Поверив уголовное дело, и выслушав участников процесса, суд приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о виновности Кожухова В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых и относимых доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре.

Так из показаний Кожухова В.А., оглашенных в соответствии со ст. 276 УПК РФ, усматривается, что он подтвердил факт совершения преступления при обстоятельствах, изложенных в обвинении (т. 1 л.д. 40-43).

Согласно показаниям представителя потерпевшего – Ж.Г.А., в магазине Вишневского сельпо была взломана первая дверь, поврежден замок, а вторая дверь была закрыта, но ее тоже пытались вскрыть. В магазине находился товар на общую сумму около 200 000 рублей.

Показания М.Е.А. аналогичны показаниям Ж.Г.А.

Виновность Кожухова В.А. также подтверждена:

протоколами осмотра места происшествия, в ходе которых был осмотрен магазин, принадлежащий Вишневскому сельпо, зафиксированы механические повреждения двух дверей, изъяты: гвоздодер, местонахождение которого указал Кожухов В.А., а также след обуви (т. 1 л.д. 8-12, 18-22);

заключением трасологической экспертизы, согласно которому фрагмент следа обуви образован подошвой обуви, имеющую общую групповую принадлежность с подошвой кроссовок, изъятых у осужденного (т. 1 л.д. 77-80);

а также иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Действия Кожухова В.А. по данному преступлению квалифицированы судом верно.

Доводы стороны защиты о добровольном отказе от совершения кражи были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью приведенных доказательств, которым нет оснований не доверять.

Судом достоверно установлено, что Кожухов В.А. не смог завершить свой преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества из магазина, только ввиду того, что не смог взломать вторую металлическую дверь.

В тоже время, апелляционная инстанция полагает необходимым исключить из числа доказательств протокол осмотра места происшествия в части изложения в нем пояснений Кожухова В.А. об обстоятельствах совершенного преступления (т. 1 л.д. 18-22), поскольку они даны в отсутствие защитника.

Указанное обстоятельство не свидетельствует о недопустимости данного доказательства в целом и не ставит под сомнение выводы суда о виновности Кожухова В.А. в совершении данного преступления.

Вид наказания, назначенный за данное преступление, является справедливым, поскольку определен с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, отягчающего и смягчающих обстоятельств, данных о личности виновного, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Суд обоснованно принял во внимание характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, а также обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

Требования ч. 3 ст. 66 УК РФ судом соблюдены.

Оснований для применения положений, предусмотренных ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68, ч. 6 ст. 15 УК РФ суд не нашел с чем соглашается и апелляционная инстанция.

В тоже время размер наказания не в полной мере отвечает критерию справедливости.

Приговором от 28 сентября 2020 года Кожухову В.А. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ было назначено наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 8 месяцев.

После отмены данного приговора апелляционной инстанцией по жалобе осужденного, в ходе нового судебного разбирательства в качестве обстоятельств, смягчающих наказание по указанному преступлению, суд признал добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного потерпевшему и наличие у Кожухова В.А. заболевания, которые ранее в качестве таковых не учитывались.

При этом, вновь определив ему наказание виде лишения свободы 1 год 8 месяцев, суд ухудшил положение осужденного, так как фактически данные смягчающие обстоятельства не учел, что свидетельствует о необходимости изменения приговора и смягчения назначенного наказания.

Кроме того, обжалуемый приговор подлежит отмене в части осуждения Кожухова В.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона на основании ст. 389.17 УПК РФ.

     В соответствии с ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 настоящего Кодекса.

    Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

    Апелляционная инстанция полагает, что такие основания имеются.

    Согласно обвинительному заключению Кожухову В.А. инкриминировано незаконное приобретение и хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства в крупном размере.

    В тоже время, из заключения физико-химической экспертизы усматривается, что, изъятое у Кожухова В.А. вещество растительного происхождения, является не растением, а наркотическим средством – *** массой *** гр.

    Наркотические средства и растения, их содержащие, являются разными предметами преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, что следует из разъяснений, изложенных в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

    Поскольку обвинение Кожухову В.А. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта не предъявлялось, данное обстоятельство препятствовало суду вынести справедливое итоговое решение в этой части на основе данного обвинительного заключения.

    При изложенных обстоятельствах оспариваемый приговор в указанной части не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, то есть соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ, а уголовное дело в этой части подлежит направлению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

    В этой связи окончательное наказание, назначенное Кожухову В.А. оспариваемым решением, подлежит изменению, а ссылка на применение положений, предусмотренных ч. 2 ст. 69 УК РФ исключению из приговора.

    При этом апелляционная инстанция считает необходимым применить правила, предусмотренные ч. 5 ст. 69 УК РФ, засчитав в окончательное наказание время содержания Кожухова В.А. под стражей с 8 июля по 21 сентября 2020 года; с 12 апреля по 12 июля 2021 года; с 17 марта по 25 апреля 2022 года из расчета один день за один день на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ; а также отбытое наказание с 22 сентября 2020 года по 11 апреля 2021 года и с 13 июля 2021 года по 16 марта 2022 года.

    В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, а также учитывая тяжесть инкриминированного Кожухову В.А. деяния и наличие у него судимости, апелляционная инстанция полагает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, по 25 июня 2022 года, поскольку, находясь на свободе, и опасаясь возможности назначения наказания в виде реального лишения свободы, он может скрыться от следствия и суда, либо продолжать заниматься преступной деятельностью.

    В связи с отменой приговора в части и возвращением уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, доводы апелляционной жалобы в части несогласия с осуждением по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства.     

    Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Староюрьевского районного суда Тамбовской области от 12 апреля 2021 года в отношении Кожухова В.А. изменить, исключив из числа доказательств протокол осмотра места происшествия в части изложения в нем пояснений Кожухова Г.А. об обстоятельствах совершенного преступления (т. 1 л.д. 18-22), а также указание о применении положений, предусмотренных ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Смягчить Кожухову В.А. наказание в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ до 1 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (приговор от 12 апреля 2021 года) и ч. 1 ст. 161 УК РФ (приговор от 8 июля 2020 года) путем частичного сложения наказаний, определить Кожухову В.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 26 апреля 2022 года.

    Засчитать в срок наказания: время содержания Кожухова В.А. под стражей с 8 июля по 21 сентября 2020 года; с 12 апреля по 12 июля 2021 года; с 17 марта по 25 апреля 2022 года из расчета один день за один день; а также отбытое наказание с 22 сентября 2020 года по 11 апреля 2021 года и с 13 июля 2021 года по 16 марта 2022 года.

Тот же приговор в части осуждения Кожухова В.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить, возвратив уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать Кожухову В.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца по 25 июня 2022 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок, со дня вручении ему копии такого решения, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

    Осужденный вправе заявить ходатайство об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий