Решение по делу № 22-1293/2021 от 01.06.2021

Судья Дегтярев Е.В.                                                                Дело № 22-1293/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ     ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Тюмень                                                                                            22 июня 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе

председательствующего судьи Злыгостева М.А.,

судей Сысолятина В.В. и Тельцова А.Л.,

с участием прокурора Десятовой Е.И.,

осужденного Ухалова Н.В.,

защитника - адвоката Даменова А.К.,

при ведении протокола помощником судьи Стойковой Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Ухалова Н.В., апелляционное представление помощника Заводоуковского межрайонного прокурора Кулик Е.В. на приговор Заводоуковского районного суда Тюменской области от 29 января 2021 года, которым

Ухалов Н.В., <.......> года рождения, уроженец <.......> гражданин <.......>, судимый:

07.11.2017 года Заводоуковским районным судом Тюменской области по п. «г» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 158, ч.2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением того же суда от 23 июля 2018 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию строгого режима на срок 3 года;

03.08.2018 года мировым судьей судебного участка № 1 Заводоуковского судебного района Тюменской области по ч.1 ст. 112, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Калининского районного суда г. Тюмени от 07.11.2019 года условно-досрочно освобожден 19 ноября 2019 года на 1 год 11 месяцев 15 дней;

03.08.2020 года Ялуторовским районным судом Тюменской области по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч.1 ст. 131, ч.1 ст. 161, ч.3 ст. 69, ст. 70, ст. 79 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ к наказанию по настоящему приговору, как указано в приговоре, частично присоединено наказание по приговору Ялуторовского районного суда Тюменской области от 03.08.2020 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок наказания исчислять с 29 января 2021 года. Зачесть в срок наказания в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей по приговору Ялуторовского районного суда от 3 августа 2020 года - с 15 января 2020 года по 29 сентября 2020 года, и время отбытое по тому же приговору с 30 сентября 2020 года по 28 января 2021 года, а также по настоящему приговору с 29 января 2021 года по дату вступления приговора в законную силу - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тельцова А.Л., заключение прокурора, поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного и выступление адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ухалов признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступление Ухаловым совершено при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Ухалов вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Ухалов не согласился с приговором, считает его чрезмерно суровым, в связи с назначением большого срока наказания. Указывает, что изложенные в приговоре обстоятельства не в полной мере соответствуют действительности. Так, свидетель ФИО19 в судебном заседании подтвердил, что действительно посещал его в ФКУ СИЗО-2, однако в приговоре указано, что последний его в следственном изоляторе не посещал и никаких действий с ним не проводил. Также в приговоре указано, что свидетель ФИО20 была допрошена в суде, однако она в судебное заседание не явилась и не допрашивалась. Полагает, что данные факты являются основанием для отмены приговора. Просит приговор отменить и уголовное преследование в отношении него прекратить за отсутствие события преступления. Также просит направить материал на повторное проверку в Следственный комитет по факту распространения наркотических средств начальником ОКОН <.......> ФИО21.

В возражениях помощник прокурора Кулик Е.В. просит приговор в части исследованных доказательств оставить без изменения, а дополнение к апелляционной жалобе осужденного – без удовлетворения.

В апелляционном представлении помощник Заводоуковского межрайонного прокурора Кулик Е.В. не согласился с приговором. Считает, что приговор подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд правильно указал в приговоре на необходимость назначения окончательного наказания по совокупности преступлений, но фактически применил принцип, предусмотренный ст. 70 УК РФ, частично присоединив к вновь назначенному наказанию часть наказания по приговору от 03 августа 2020 года. Кроме того, автор преставления обращает внимание на то, что суд указал на наличие рецидива в действиях Ухалова, но не разрешил вопрос о применении ч.2 ст. 68 УК РФ, либо о возможности применения ч.3 ст. 68 УК РФ. Отмечает, что в нарушение п. 9 ч.1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора судом не разрешен вопрос об определении вида исправительного учреждения для отбывания Ухаловым наказания в виде лишения свободы. По мнению автора преставления, суд не учел признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Ухалова в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетеля ФИО22 согласно которым он содержался в одной камере с Ухаловым, который ему сообщил о нахождении им наркотического средства в <.......>, которое он положил в банку из-под пива, спрятав ее за магазином в <.......>, и которое планировал употребить после освобождения из мест лишения свободы; протоколом осмотра места происшествия, согласно которого осмотрен участок местности, прилегающий к магазину <.......> расположенному по адресу: <.......> где обнаружена металлическая банка из-под пива «Халзан», в котором находился полимерный пакетик с веществом бурого цвета; показаниями свидетелей ФИО23 и ФИО24, участвовавших при проведении осмотра места происшествия, которые подтвердили факт обнаружения металлической банки с полимерным пакетиком с содержимым внутри; согласно заключения эксперта <.......> от 30 марта 2020 года, в представленном веществе массой 0, 9641 грамма содержится производное 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксомидо) уксусной кислоты, относящееся к наркотическим средствам; показаниями свидетеля ФИО25, согласно которым ему поступила оперативная информация о хранении Ухаловым наркотического средства в <.......> за магазином, о чем он сообщил ФИО26 который сказал ему, что информация подтвердилась, а в дальнейшем было обнаружено и изъято наркотическое средство; показаниями свидетеля ФИО27 согласно которым он получил оперативную информацию о хранении Ухаловым наркотического средства за магазином, которая подтвердилась, которым дана надлежащая правовая оценка, в том числе и его показаниям на предварительном следствии.

Действия Ухалова по ч.2 ст. 228 УК РФ – незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, квалифицированы судом первой инстанции правильно.

Вопреки утверждениям осужденного, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В связи с чем, у Судебной коллегии отсутствуют основания для отмены приговора и прекращения уголовного преследования в отношении Ухалова за отсутствием события преступления.

При этом суд первой инстанции тщательно проверил доводы Ухалова о неправомерных действиях ФИО28, которые не нашли своего подтверждения как в суде первой инстанции, так и при проведении досудебной проверки по его заявлению. Оснований для повторной проверки сообщения Ухалова у суда первой инстанции не имелось, таковых не имеется и у Судебной коллегии.

В описательно-мотивировочной части приговора указано на допрос свидетеля ФИО29 в суде, однако ссылка суда на это Судебной коллегией расценивается как техническая ошибка, поскольку показания данного свидетеля (том 1 л.д. 45-46) были оглашены в ходе судебного следствия с согласия, в том числе Ухалова, что следует из протокола судебного заседания (том 2 л.д. 129).

Как следует из приговора, суд первой инстанции при назначении Ухалову наказания учел обстоятельства, смягчающие наказание – состояние здоровья, явку с повинной.

При таком положении дополнительно признавать в качестве смягчающего обстоятельства – признание Ухаловым вины на предварительном следствии у Судебной коллегии не имеется, поскольку под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. В подтверждение своей явки с повинной Ухалов дал в последующем признательные показания при допросе его в качестве подозреваемого и при проведении проверки показаний на месте.

Оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия у Судебной коллегии не имеется.

По смыслу закона, активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Однако такие обстоятельства по уголовному делу отсутствуют.

Основания для применения положений ч.6 ст.15, ч.1 ст. 62, ст. 64, ст. 73 УК РФ суд обоснованно не нашел, таковых не усматривает и Судебная коллегия.

На основании ст. 58 УК РФ суд первой инстанции правильно определил Ухалову местом отбывания наказания - исправительную колонию строгого режима, о чем указал в резолютивной части приговора.

    При таком положении назначенное Ухалову судом первой инстанции наказание является законным, обоснованным и справедливым.

В связи с чем, доводы осужденного о чрезмерной суровости назначенного судом первой инстанции наказания, являются несостоятельными.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих безусловную отмену судебного решения, Судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

    Судебная коллегия считает правильным решение суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание - рецидива преступлений, так как Ухалов, имея судимость за ранее совершенные умышленные преступления средней тяжести, вновь совершил тяжкое умышленное преступление.

На основании ч. 2 ст. 68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

В соответствии с требованиями закона суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем суд первой инстанции эти требования закона не выполнил, не разрешил вопрос о применении ч.2 ст. 68 УК РФ, либо о возможности применения ч.3 ст. 68 УК РФ.

Судебная коллегия считает необходимым указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение при назначении ФИО1 наказания требований ч.2 ст. 68 УК РФ и отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

Как следует из приговора, суд первой инстанции правильно указал на необходимость назначения окончательного наказания по совокупности преступлений, однако фактически применил принцип, предусмотренный ст. 70 УК РФ, частично присоединив к вновь назначенному наказанию часть наказания по приговору от <.......>.

Судебная коллегия считает необходимым в данной части приговор изменить и назначить ФИО1 наказание по правилам, предусмотренным ч.5                   ст. 69 УК РФ.

При таком положении апелляционные жалобы осужденного удовлетворению не подлежат, а апелляционное представление следует удовлетворить частично.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия

                     ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Заводоуковского районного суда Тюменской области от 29 января 2021 года в отношении Ухалова Н.В. изменить.

Указать в описательно-мотивировочной части на применение при назначении ФИО1 наказания требований ч.2 ст. 68 УК РФ и отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ялуторовского районного суда Тюменской области от 03 августа 2020 года, окончательно Ухалову Н.В. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи