Решение по делу № 22-376/2019 от 26.12.2018

РЎСѓРґСЊСЏ РЁРђ в„–22-376/2019 (в„–22-9243/2018)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск 24 января 2019 года

Московская область

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Колпаковой Е.А.

судей АА и Л,

с участием прокурора М,

защитников адвокатов КУ и ЗУ,

при секретаре Я,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов КУ и МИ на приговор Клинского городского суда Московской области от 1 ноября 2018 года, которым

З, 9 марта 1981 года рождения, уроженец г.Клин Московской области, гр.РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30-п.«г» ч.4 ст.228.1, п.«а» ч.4 ст.228.1, п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ и на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 13 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

СЕ 17 января 1983 года рождения, уроженец г.Клин Московской области, гр.РФ, ранее не судимый,

осужден по п.«а» ч.4 ст.228.1, п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ и на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи АА,

объяснения защитников осужденных адвокатов КУ и ЗУ, поддержавших доводы апелляционных жалоб,

мнение прокурора М об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

З признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере; З и СЕ признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотического средства, совершенного организованной группой; они же, З и СЕ, признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотического средства, совершенного в значительном размере организованной группой в г.Клин Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании З и СЕ свою вину не признали: З настаивал на том, что никакого отношения к наркотическим средствам он не имеет; СЕ пояснял, что он очень часто употребляет наркотические средства, которые приобретал у неизвестного лица вместе с О, но сам наркотики не сбывал, покупателей наркотических средств не подыскивал.

В апелляционной жалобе адвокат КУ в защиту осужденного З с приговором суда не согласна, считает его незаконным, необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что выводы суда о виновности З по ч.3 ст.30-п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и построены только на количестве изъятого героина, а доказательства того, что у З имелась договоренность с потенциальными покупателями, что вещество было расфасовано на более мелкие удобные для реализации пакеты в судебном заседании не исследовались. При этом, ссылаясь на протокол обследования жилого помещения, в результате которого изъят сверток из полимерного материала с веществом внутри, электронные весы и мерная ложечка, и на заключение эксперта, отмечает, что на этих предметах не обнаружено каких-либо наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, нет их и на смывах ладоней З Ссылается на то, что понятой ОЯ не смог рассказать об обстоятельствах обнаружения запрещенных веществ, второй понятой допрошен не был; что свидетель СА в судебном заседании не опознал З, фамилии его не знает, что при обследования жилого помещения велась видеосъемка, однако в материалах дела она отсутствует. Отмечает, что изъятое у СА 10.02.2015 года наркотическое средство-героин и изъятое 7.04.2015 года наркотическое средство-героин у З по заключению эксперта ранее не составляли единую массу. В связи с чем полагает, что выводы суда о виновности З по ч.3 ст.30-п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

2. Указывает, что квалифицирующий признак преступлений, предусмотренных п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, «совершение преступлений в составе организованной группы» также как и сама диспозиция уголовно-правовой нормы подлежит доказыванию с представлением и изложением доказательств. Ссылается, что по данному делу отсутствуют доказательства, подтверждающие при каких обстоятельствах, где и когда возник преступный умысел на создание устойчивой организованной группы, кому и какое наркотическое средство принадлежит, и где оно было приобретено и т.д. По мнению автора жалобы, не представлено ни одного доказательства того, что именно З планировал время, дату и объем приобретаемого героина, предназначенного для дальнейшего незаконного сбыта, договаривался о приобретении и приобретал у неустановленного лица наркотическое средство героин для дальнейшего незаконного сбыта, расфасовывал в упаковки, удобные дальнейшего незаконного сбыта, передавал неустановленному лицу расфасованные свертки с героином для их дальнейшего незаконного сбыта «закладками», то есть выполнял функции организатора. Не нашло в приговоре отражение и время создания З организованной группы –не позднее января 2017 года. Таким образом, квалифицирующий признак, предусмотренный п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ – совершение преступлений «организованной группой» не нашел своего подтверждения по обоим преступлениям, что исключает квалификацию действий осужденного по п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

3. Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля У, данные им на предварительном следствии и оглашенные в порядке п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ (ввиду чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд), так как сторона защиты возражала против оглашения его показаний, поскольку место нахождения свидетеля У было установлено - он находился в стационаре больницы, в связи с чем сторона защиты полагала возможным организовать конференц-связь, в случае возможности ее установления либо допросить свидетеля по окончании судебного следствия. По мнению защиты, чрезвычайные обстоятельства законодатель связывает с явлениями природы, которые объективно препятствую явке свидетеля в суд, а нахождение свидетеля У в стационаре таковым не является.

4. Ссылается на то, что изъятые в ходе обследования квартиры электронные весы «DIGITAL SCALE», электронные весы, в алюминиевом светлом корпусе, электронные весы в корпусе черного цвета являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из числа доказательств, поскольку не упаковывались в присутствии понятых надлежащим образом, а именно в отдельные упаковки, обеспечивающие сохранность имеющихся на них следов, с подписями участвовавших лиц. Указывает, что электронные весы были осмотрены и упакованы в самодельные бумажные конверты спустя более, чем полтора месяца – 7 июня 2017 года. При этом неизвестно, где и в каких условиях они хранились, обеспечивалась ли сохранность имеющихся на них следов, не имелось ли факторов, способствовавших появлению каких-либо следов. В связи с чем, считает необоснованным отказ суда о признании протокола осмотра предметов в части осмотра изъятых при обследовании жилого помещения и постановления о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств – электронных весов, недопустимым доказательством. Просит приговор отменить ввиду непричастности З к инкриминируемым ему деяниям.

В апелляционной жалобе адвокат МИ в защиту осужденного СЕ с приговором суда не согласен, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, что судом не учтены обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Указывает, что описание квалифицирующего признака преступления как «организованная группа» в приговоре суда исходит от предположений органов предварительного следствия, а не на основе доказательств, исследованных в суде. В суде не представлено доказательств того, что не позднее января 2017 года организованная группа в неустановленном месте и при неустановленных обстоятельствах была создана З, что СЕ вступил в созданную З группу с целью извлечения материальной выгоды в виде бесплатного получения наркотика для личного потребления. Участие «неустановленного следствием лица», все его «действия», описанные в обвинительном заключении, не нашли своего подтверждения в суде. Нет ни одного факта деятельности указанного лица в составе «организованной группы». Кроме того, не добыты доказательства, что СЕ, согласно отведенной ему роли в составе организованной группы: - подыскивал потенциальных покупателей наркотического средства - героина; - лично переводил деньги в счет приобретаемого героина на счет, указанный З; - по телефону получал от З информацию о тайниках с наркотическим средством в гор. Клин;- лично с покупателями отыскивал тайники с наркотическим средством и сообщал о них потенциальным покупателям;- получал от З часть наркотического средства героин для собственного употребления, в счет оплаты выполнения возложенных на него обязанностей в составе организованной группы. В основу приговора положены данные «прослушки телефонных переговоров», описанные в протоколе осмотра предметов от 18 сентября 2017 года (Т.З л.д. 153). Однако судебная экспертиза звукозаписей (фоноскопическая экспертиза) для установления фактов, имеющих доказательственное значение, не назначалась и не проводилась; следственным путем, а также в судебном заседании принадлежность голосов конкретным лицам не устанавливалась. Без производства каких-либо экспертных и иных процессуальных действий суд принял позицию обвинения, при которой определили, кто именно ведет переговоры посредством телефонной связи, и что речь в переговорах ведется о сбыте и приобретении наркотических средств - героина и уплате за него денег. Отмечает отсутствие такого признака организованной группы как устойчивость, о чем может свидетельствовать большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, их техническая оснащенность и распределение ролей между ними, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (например, специальная подготовка участников организованной группы). Приводя обстоятельства, установленные приговором суда по эпизоду сбыта героина СЕ Ч, Д, СС, БОР и Ф, указывает, что обвинение СЕ фактически не предъявлено, так как нет описания важных составляющих самой статьи 228.1 ч. 4 п. «а» УК РФ - что СЕ «сбыл», а указанные лица «приобрели» у СЕ героин. Кроме того, фактически деятельность «организованной группы» с участием СЕ создавалась для сбыта наркотического средства по двум эпизодам: 0,06 и 1,12 гр. героина - всего массой 1,18 гр. с интервалом в четверо суток. В связи с этим, признак организованной группы как «большой временной промежуток существования» организованной группы и его «устойчивость» отсутствует. Оспаривает квалификацию действий СЕ на том основании, что эпизоды сбыта наркотического средства (героина) как 27 апреля 2017 года, так и 2 мая 2017 года проходили под контролем сотрудников полиции, при исполнении теми своих обязанностей в рамках ОРД, и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота, содеянное следовало квалифицировать с применением ч. 3 ст. 30 УК РФ: по эпизоду от 27 апреля 2017 года - по ч. 3 ст. 30 и ч.1 ст. 228.1 УК РФ; по эпизоду 2 мая 2017 года - по ч.3 ст. 30 - ч.3 п. «б» ст. 228.1 УК РФ, по которым и следовало назначать наказание.

2. Ссылается на несправедливость и излишнюю жестокость приговора, поскольку масса героина составляет всего 1,18 грамм, СЕ не судим, не учете у психиатра, нарколога не состоит, на иждивении находится мать, по месту жительства характеризуется положительно, он осознал неправильность и аморальность своего образа жизни до привлечения к уголовной ответственности, связанный с употреблением наркотиков, сделал положительные выводы, желает приносить пользу обществу и заботиться о своих близких, каких-либо тяжких последствий по делу не наступило, что судом было учтено не в полном объеме. Просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного З в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, полностью подтвержден исследованными доказательствами, в том числе:

- показаниями самого З о том, что в апреле 2015 года, когда он и его жена приехали к дому, к ним подошли сотрудники полиции и одели ему наручники. На улице ждали понятых. После этого все поднялись в квартиру, где он находился в большой комнате, а сотрудники полиции провели обыск. Как проводился обыск, он не видел. Один из сотрудников позвал всех к себе, они прошли в маленькую комнату, где располагается детская. Сверху на компьютерном столе, на котором дети делают уроки, лежал полиэтиленовый сверток. На вопрос сотрудников полиции, он ответил, что не знает содержимого пакета, что свои вещи туда вообще не кладет, также были изъяты электронные весы. Сотрудники полиции перемещались по квартире самостоятельно, потом с понятыми. После проведенного обыска его доставили в отдел, откуда позднее отпустили;

- показаниями сотрудников полиции – свидетелей НО, Р, Б, согласно которым у них имелась информация о причастности З к незаконному хранению и распространению наркотических средств. В апреле 2015 года они провели обследование жилища З Перед осмотром З ознакомили с постановлением суда и предлагали добровольно выдать запрещенные предметы или вещества, но тот ответил, что таковых не имеет. В ходе обследования квартиры в первой комнате от входа на полке компьютерного стола был обнаружен полимерный сверток, обвязанный ниткой темного цвета. Там же были обнаружены электронные весы, а на подоконнике такие же нитки, которыми был перевязан сверток. На холодильнике на кухне обнаружены еще электронные весы. Непосредственно сверток обнаружил Р, при этом понятые находились в этой же комнате. Р обратил на это внимание понятых и НО, который составлял протокол. При вскрытии свертка из полиэтилена в нем оказался порошок темно-бежевого цвета, ближе к желтому. З сказал, что не знает что это. Сверток был упакован в конверт, снабженный пояснительной надписью и подписями, в том числе, понятых, другие предметы тоже были упакованы в конверты;

- показаниями свидетеля ОЯ, согласно которых он участвовал в качестве понятого при осмотре квартиры З, при этом принимал участие еще один понятой. После задержания З они прошли в квартиру, где что-то изымали, фиксировали в протоколе, упаковывали в конверт; он читал протокол, расписывался. В ходе осмотра присутствовали оперативные сотрудники, он и второй понятой, З, женщина, которая приехала с З и один или два ребенка. Он ходил за оперативными сотрудниками, его никто не ограничивал, велась видеосъемка;

- показаниями свидетеля СА о том, что в конце 2014 года он от своей знакомой ОН узнал, что та приобретает наркотическое средство героин у гражданина известного как ВО (З А.). Примерно в начале февраля 2015 года он позвонил ВО и спросил о возможности приобретения героина. ВО ответил положительно и сказал, что когда у него будет желание приобрести героин, он может обращаться к нему, но предварительно должен перевести деньги на номер киви-кошелька соответствующего абонентского номера ВО. Он обращался к ВО, когда ему нужен был героин, в основном разовая доза стоила 500 рублей. После перечисления денежных средств, он звонил по телефону ВО и сообщал о выполненном условии, и тот сообщал ему место нахождения закладки с героином. После очередной покупки героина примерно в феврале 2015 года его задержали сотрудники полиции.

В обоснование вины З суд также обоснованно сослался на:

- результаты оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», проведенного 7 апреля 2015 года в жилище З по адресу: М.О., <данные изъяты>, в ходе которого было обнаружено и изъято: в первой комнате по коридору слева на полке компьютерного стола сверток из полимерного материала темно-зеленого цвета перевязанный нитью темного цвета с веществом внутри, там же - электронные весы «DIGITAL SCALE», мерная ложечка, пластиковый контейнер с сим-картами «Билайн» в количестве трех штук; на кухне на холодильнике электронные весы в темном корпусе «TANITA»; в комнате на подоконнике нитки темного цвета;

- копию нотариально удостоверенного свидетельства о праве на наследство по закону на <данные изъяты>у г.Клин Московской области, согласно которому квартира принадлежит Ш;

- протокол выемки 5 мая 2015 года об изъятии у дознавателя Г наркотического средства, которое, в свою очередь, было изъято у СА;

- протоколы осмотра наркотического средства-героина, изъятого в ходе обследования жилого помещения и у СА, электронных весов «TANITA», электронных весов «DIGITAL SCALE», мерной ложечки, которые признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. После чего наркотическое средство героин - передано на хранение в камеру вещественных доказательств ОМВД России по Клинскому району Московской области; электронные весы «TANITA» и «DIGITAL SCALE», мерная ложка 6 августа 2016 года переданы З;

- справку об исследовании от 8 апреля 2015 года <данные изъяты>, согласно которой представленное вещество из свертка, изъятого в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия по адресу: <данные изъяты>, ул. <данные изъяты>, где проживает З, является наркотическим средством - героином. Масса наркотического средства составляет 24,60 гр.;

    - заключение эксперта РѕС‚ 5 мая 2015 РіРѕРґР° <данные изъяты>, согласно которому представленное вещество, обнаруженное Рё изъятое 7 апреля 2015 РіРѕРґР° РІ С…РѕРґРµ обследования жилой комнаты, расположенной РїРѕ адресу: <данные изъяты>, является наркотическим средством – героином. Масса наркотического средства составила 24,58 РіСЂ., Р° также РґСЂСѓРіРёРµ, исследованные СЃСѓРґРѕРј доказательства Рё письменные материалы дела.

Доводы стороны защиты о недоказанности вины З по данному преступлению опровергнуты совокупностью представленных стороной обвинения доказательств, признанных судом относимыми и допустимыми.

Так из показаний свидетелей-сотрудников полиции следует, что у них имелась информация о причастности З к незаконному хранению и распространению наркотических средств. Из показаний свидетеля СА следует, что он, а также ОН приобретали у З героин по 500 рублей.

Из показаний осужденного З следует, что он вместе с супругой и детьми проживал в квартире по адресу: <данные изъяты>, из которой и было изъято наркотическое средство героин массой 24,60 гр., а также несколько электронных весов и мерная ложечка, никто другой в данной квартире не жил.

Таким образом, об умысле осужденного на сбыт указанных наркотических средств свидетельствует не только количество изъятого героина -24,60 гр., на что ссылается защита, но и другие доказательства, свидетельствующие об умысле З на сбыт наркотического средства- героина.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности З в совершении преступления, а действия З правильно квалифицировал по ч.3 ст.30-п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных З и СЕ в совершении незаконного сбыта наркотического средства героина 27 апреля 2017 года массой 0,06 грамма также полностью подтвержден исследованными доказательствами, в том числе:

- показаниями сотрудников полиции – свидетелей НО, Р, Б, С о том, что 27 апреля 2017 года проводилось ОРМ «Оперативный эксперимент» на основании поступившей информации о том, что СЕ В.А. и З причастны к незаконному распространению наркотических средств. Для участия в мероприятии пригласили закупщика О, который ранее приобретал наркотические средства у СЕ, и двух понятых. О созвонился с СЕ для приобретения у того героина на 1000 рублей. СЕ сказал О приходить к нему домой и крикнуть в окно. Р, О и понятые и прибыли к дому СЕ. Обжелянов крикнул в окно, что подошел. СЕ вышел и дал номер телефона, на который нужно положить деньги через терминал Киви-кошелек. О зашел в салон сотовой связи «Связной», перевел деньги, вышел из салона, встретился с СЕ. СЕ сказал ему идти в подъезд и ждать там, что О и сделал. Через некоторое время СЕ вернулся, дал О наркотики, часть забрал себе как вознаграждение. Момент передачи СЕ наркотиков Обжелянову видел пришедший туда Усов Кирилл. О добровольно выдал героин.

28 апреля 2017 года З был остановлен на своем автомобиле, провели осмотр, изъяли видеорегистратор. Также провели обследование помещения по месту жительства З по адресу: <данные изъяты>. В ходе проведения обследования жилища З были изъяты телефон, сим-карта «Билайн», так же еще несколько сим-карт, несколько упаковок из-под сим-карт, ноутбук и несколько электронных весов. В отношении СЕ сотрудниками уголовного розыска проводилось ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», из которого следовало, что СЕ сказал О положить деньги на счет З Когда О пришел в отдел, тот рассказал схему распространения наркотиков: к СЕ обращаются за наркотическими средствами и тот созванивается с З;

- показаниями свидетеля О, производившего закупку героина у З и СЕ о том, что примерно в середине 2016 года он познакомился с Зерновым и СЕ, которые торгуют наркотическим средством – героином. Когда он обращался к СЕ с просьбой приобрести героин, тот встречался с ним, после чего он передавал тому деньги, а СЕ, в свою очередь, переводил их на абонентский номер (номер счета) <данные изъяты>, находящийся в пользовании у З. При поступлении денежных средств на счет З сообщал место «закладки» с наркотиком СЕ, который подбирал «закладку» и после этого передавал наркотик ему, а также часть наркотика забирал себе, как вознаграждение за проделанную работу. СЕ продавал наркотик по цене 1000 рублей за разовую дозу. 27 апреля 2017 года он пришел в отдел наркоконтроля, чтобы добровольно сообщить о незаконном распространении наркотиков. Он пришел к СЕ и по указанной схеме приобрел героин у З и СЕ;

- показаниями свидетелей П и ШИ, которые участвовали в качестве понятых при проведении 27 апреля 2017 года проверочной закупки героина О у З и СЕ;

- показаниям свидетеля БЕР, который участвовал в качестве понятого при проведении 28 апреля 2017 года в досмотре автомобиль «Митсубиси Монтеро спорт» и личном досмотре З;

- показаниям свидетеля МАР, которая участвовала в качестве понятого при проведении 28 апреля 2017 года в досмотре квартиры З Из показаний свидетеля следует, что она с начала обыска находилась рядом с сотрудником полиции, который проводил обыск. На кухне под микроволновой печью нашли сим-карту, в комнате, которая ближе к входной двери, видеорегистратор, на компьютерном столе - одни или два сотовых телефона, двое электронных весов серебристого цвета, в большой комнате на журнальном столе нашли ноутбук, на окне лежал планшет.До ее прихода никаких следственных действий не проводили, участвовало не менее четверых сотрудников полиции. Все находились в поле ее зрения, изъятое складывали в пакет;

- из оглашенных в порядке пункта 4 части 2 статьи 281 УПК РФ (ввиду иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд) показаний свидетеля У, данных им на предварительном следствии, усматривается, что наркотики он приобретает практически каждый день. На протяжении 2-3 месяцев постоянно приобретает героин при содействии своего знакомого СЕ, который распространяет героин от З, свидетель У подробно рассказал о схеме приобретения героина. Около 15 часов 27 апреля 2017 года он находился у дома СЕ, чтобы зайти к нему и попросить поделиться героином. В подъезде между первым и вторым этажами увидел О, которому СЕ показал целлофановый сверток с героином и сказал, что часть героина возьмет себе за оказанную помощь в приобретении;

- из оглашенных показаний свидетелей БЕ, БО, СУ, данных им на предварительном следствии, усматривается, что они неоднократно приобретали героин у СЕ, который звонил своему знакомому З, который распространял наркотические средства в гор. Клину, и просил продать героин, рассказали о схеме приобретения героина, также суд обоснованно сослался на показания других свидетелей.

Вина осужденных З и СЕ подтверждается также письменными материалами дела, которые приведены в приговоре суда и содержание которых подробно раскрыто в приговоре, в том числе:

- справкой об исследовании от 27 апреля 2017 года <данные изъяты>, представленное на исследование вещество, изъятое в ходе добровольной выдачи массой 0,06 г, содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин);

- заключением эксперта от 17 мая 2017 года <данные изъяты> в составе представленного порошкообразного вещества светло-кремового цвета, массой 0,04 г содержится наркотическое средство героин (диацетилморфин);

- заключением эксперта от 15 июня 2017 года <данные изъяты> следует, что в составе смывов с поверхностей весов (объекты 1-3), изъятых 28 апреля 2017 года в ходе обследования жилища З, содержится наркотическое средство – героин (диацетилморфин). Количество героина (диацетилморфина) в составе смывов составляет: объект 1 – 0,000002 г, объект 2 – 0,000005 г, объект 3 – 0,000004 г (т. 1 л.д. 203-205).

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных З и СЕ в совершении незаконного сбыта наркотического средства героина 2 мая 2017 года общей массой 1,12 грамма также полностью подтвержден исследованными доказательствами, в том числе:

- показаниями сотрудников полиции–свидетелей Р, Б и С, что 2 мая 2017 года поступила оперативная информация о том, что около второго подъезда <данные изъяты> будет лежать «закладка». Было организовано ОРМ «Наблюдение». К подъезду подошли ранее судимые Ч, СС, Ф, БОР и Д. Д достал что-то и передал Ф. Они подошли к данным гражданам, представились, задержали и доставили в отдел. При личном досмотре Д, был изъят сверток с наркотическим веществом героином, у Ф при личном досмотре так же был обнаружен сверток с наркотическим средством. По имеющейся информации Д заранее созванивался с СЕ и знал о месте «закладки» от того.

- оглашенными показаниями свидетелей Д, Ч, СС и БОР, показаниями свидетеля Ф усматривается, что 2 мая 2017 года Д с Ч решили приобрести наркотическое средство – героин. Для этого они со своего мобильного телефона позвонили СЕ и спросили о возможности приобрести героин. ВИ согласился. Они пошли к указанному месту, там же оказались их знакомые Ф, СС и БОР, которые тоже пришли купить наркотическое средство. К ним подошел СЕ, Д передал тому 1000 рублей, также СЕ отдал деньги БОР 1000 рублей и Ф с СС 1000 рублей. Затем СЕ ушел в магазин «Дикси», чтобы через терминал перевести денежные средства на «Киви-кошелек». Примерно через 20 минут СЕ кто-то позвонил на мобильный телефон. ВИ сказал им, что «закладка» с героином находится под щитом у второго подъезда <данные изъяты> должно было находиться 3 дозы. После чего они пошли по указанному адресу. Дойдя до <данные изъяты> под щитом второго подъезда нашли сверток из фольги. Там было три целлофановых пакетика. После этого к ним подошли сотрудники полиции и задержали их;

- показаниями свидетелей ТАР и РЫ, которые участвовали 2 мая 2017 года в качестве понятых при проведении личного досмотра Д, Ф, Ч, СС, БОРи СЕ, в результате которого у Д и Ф были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом внутри.

Вина осужденных З и СЕ по факту сбыта 2 мая 2017 года наркотического средства героина массой 0,57 гр. СС и Ф и массой 0,55 гр. Д и Ч подтверждается также письменными материалами дела, которые приведены в приговоре суда и содержание которых подробно раскрыто в приговоре:

- согласно протоколу личного досмотра Д в период времени с 15 часов 30 минут до 15 часов 50 минут 2 мая 2017 года у него обнаружены и изъяты в левом кармане куртки полимерный сверток с веществом внутри, в правом кармане куртки мобильный телефон «Nokia» с сим-картой «Билайн»;

- в соответствии с протоколом личного досмотра Ф в период времени с 15 часов 00 минут до 15 часов 20 минут 2 мая 2017 года у него обнаружен и изъят в правом наружном кармане брюк полимерный сверток с порошкообразным веществом светлого цвета внутри;

- из протокола личного досмотра СЕ следует, что в период времени с 16 часов 00 минут до 16 часов 15 минут 2 мая 2017 года был обнаружен и изъят сотовый телефон «SONY XPERIA» с сим-картой «TELE 2» <данные изъяты>М;

- в справке оперативного сотрудника изложены результаты оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров», из которых усматривается причастность З и СЕ к совершению инкриминированного преступления (т. 2 л.д. 216-254);

- согласно справке об исследовании от 3 мая 2017 года <данные изъяты> представленное на исследование вещество, изъятое в ходе личного досмотра Д массой 0,55 г, содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин);

- в соответствии со справкой об исследовании от 3 мая 2017 года <данные изъяты> представленное на исследование вещество, изъятое в ходе личного досмотра Ф массой 0,57 г, содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин);

- заключением эксперта от 17 мая 2017 года <данные изъяты> установлено, что в составе представленного вещества в виде порошка и комков светло-кремового цвета массой 0,53 г содержится наркотическое средство героин (диацетилморфин);

- из заключения эксперта от 17 мая 2017 года <данные изъяты> следует, что в составе представленного вещества светло-кремового цвета в виде порошка и комков массой 0,55 г содержится наркотическое средство героин (диацетилморфин) (т. 2 л.д. 123-126).

- из показаний допрошенного в судебном заседании эксперта ШМ следует, что в экспертном учреждении наркотические средства хранятся в опечатанном сейфе, которые принимаются на основании постановления о назначении экспертизы. После экспертизы наркотические средства с сопроводительным письмом возвращаются следователю. Также ведется соответствующий журнал. При проведении экспертизы вес с миллионную часть грамма определяется в результате исследования данного вещества методом газовой хроматографии. С объектов проводились смывы? попадание в виде пылинок в воздухе исключается.

Вопреки доводам защиты, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Суд первой инстанции оценил показания свидетелей обвинения и обоснованно пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, принимая во внимание, что они согласуются между собой, а также с иными доказательствами по делу.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у З и СЕ умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения, а оперативно-розыскные мероприятия проводились на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Представленные сторонами в судебном разбирательстве доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника осужденного З адвоката КУ протоколы осмотров следователем предметов и документов от 5 июня 2017 года, 7 июня 2017 года, 18 сентября 2017 года, 29 сентября 2017 года, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, протокол о результатах прослушивания фонограмм оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в том числе и ст. 83 и ст. 180 УПК РФ, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о признании указанных протоколов и постановления недопустимыми доказательствами.

Как указал суд, доводы стороны защиты о допущенных нарушениях при проведении предварительного расследования, в том числе при изъятии и хранении наркотических средств необоснованны, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание добытых доказательств недопустимыми, должностными лицами не допущено, с чем судебная коллегия соглашается, поскольку судом первой инстанции это обстоятельство проверялось, в том числе и посредством допроса эксперта.

Доводы стороны защиты о недоказанности вины З и СЕ судом первой инстанции проверялись и обоснованно и мотивированно опровергнуты совокупностью представленных стороной обвинения доказательств, признанных судом относимыми и допустимыми.

Правильно установив фактические обстоятельства дела в отношении З по преступлению, совершенному им 7 апреля 2015 года, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности З в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30-п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суд подлежит изменению по следующим основаниям.

Как указано судом в приговоре Зи СЕ совершили преступления 27 апреля 2017 года и 2 мая 2018 года организованной группой вместе с неустановленным следствием лицом.

В силу ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Однако, данные обстоятельства по делу не установлены.

Два преступления, за которые осуждены Зи СЕ совершены ими в незначительный промежуток времени - 27 апреля 2017 года и 2 мая 2018 года, сбыт героина осуществлен 27 апреля 2017 года в количестве 0,06 гр., а 2 мая 2018 года-1,12 гр.

Кроме З являющегося организатором и руководителем совершенных преступлений, и СЕ, вступившего в организованную группу, другой участник организованной группы, который, по мнению следствия, сообщал СЕ о местах закладки героина, следствием не установлен, объективных доказательств свидетельствующих об устойчивости, длительности существования, стабильности состава ее участников, заранее разработанного плана действий всех участников преступной группы, осведомленности и согласованности действий каждого из участников преступной группы, с ведома других участников, четкого распределения функций между участниками при подготовке к совершению преступлений и осуществлению преступного плана, не имеется.

Указание суда на то, что З в точно неустановленные месте и время осуществил подбор участников организованной группы, вступил в организованную группу с СЕ и неустановленным лицом, что они как участники организованной группы давали свое согласие на участие в распространении наркотических средств в составе организованной группы, что З распределял роли и обязанности в составе организованной группы, достоверными доказательствами не подтверждены.

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак - совершение преступлений в составе организованной группы подлежит исключению из осуждения З и СЕ

Вместе с тем, материалами дела установлено, что инкриминируемые З и СЕ преступления совершены ими совместно с неустановленным лицом, группой лиц по предварительному сговору:

З, СЕ и неустановленное лицо вступили между собой в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, во исполнение которого, согласно распределению преступных ролей З приискивал наркотические средства, которые передавал неустановленному лиц. Тот в свою очередь, согласно отведенной ему преступной роли, осуществлял непосредственно сбыт наркотических средств путем закладок покупателям наркотических средств, которых находил СЕ, и который сообщал им места закладок.

Таким образом, действия З и СЕ судебная коллегия квалифицирует: по преступлению, совершенному 27 апреля 2017 года по п."а" ч.3 ст.228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; по преступлению, совершенному 2 мая 2017 года по п.п."а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

При назначении З и СЕ наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о их личности, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание З и СЕ, суд учел состояние здоровья осужденных, наличие тяжелых хронических заболеваний (ч. 2 ст. 61 УК РФ); З наличие на иждивении троих малолетних детей (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), СЕ оказание помощи матери-пенсионерке, страдающей тяжелыми хроническими заболеваниями (ч. 2 ст. 61 УК РФ).

Судом также учтено, что З и СЕ на учете у врачей психиатра и нарколога не состоят, З по месту жительства характеризуется положительно, СЕ - посредственно.

Выводы суда о том, что исправление осужденных возможно лишь в условиях изоляции от общества, равно как и об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст.HYPERLINK "consultantplus://offline/ref=D34E98898A322ED0F294687BB9A1242B4C532B7B9687DEBDF30E116DA066B22DF4A5C3F4A9A56766x7KDL"64, ст.73 УК РФ, в приговоре надлежаще мотивированы, являются обоснованными, и оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденным в виде лишения свободы назначен в соответствии с требованиями ч.1 ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона на стадиях предварительного следствия и судебного разбирательства судебная коллегия не находит.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное З и СЕ наказание соразмерным содеянному и справедливым, в связи с чем, не усматривает оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Клинского городского суда Московской области от 1 ноября 2018 года в отношении З и СЕ изменить:

- исключить из осуждения З и СЕ по п.«а» ч.4 ст.228.1, п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак "организованной группой"; указать о совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору;

- переквалифицировать действия З и СЕ по преступлению, совершенному 27 апреля 2017 года с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;

- переквалифицировать действия З и СЕ по преступлению, совершенному 2 мая 2017 года с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Назначить З по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет, по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ –в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30-п.«г» ч.4 ст.228.1, п. "а" ч. 3 ст. 228.1, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить З наказание в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Назначить СЕ по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет, по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить СЕ наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда.

Председательствующий:

РЎСѓРґСЊРё: