Решение по делу № 22-2381/2023 от 09.11.2023

Дело № 22-2381/2023

Судья Гурова О.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 19 декабря 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Истомина Д.И.

судей Курхтина Ю.А., Коростелевой Л.В.

    при секретаре Ипполитовой О.А.

    с участием

    прокурора Грязновой Е.А.,

осужденного Попова Д.А. (посредством видеоконференц-связи),

защитника – адвоката Шмелева А.А.

    представителя потерпевшего - ПАО «Сбербанк» Д.А.В.

    рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Тамбова Климова А.С. и апелляционные жалобы адвоката Шмелева А.А. и осужденного Попова Д.А. на приговор Тамбовского районного суда Тамбовской области от 5 сентября 2023 года, которым

Попов Д.А., *** года рождения, уроженец ***, судимый к лишению свободы:

13 сентября 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 4 года со штрафом 50 000 рублей, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года,

2 июля 2015 года по ч. 2 ст. 228, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 13 сентября 2013 года) на 4 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима; освобожден 31 декабря 2019 года; постановлением от 7 ноября 2019 года установлен административный надзор на 2 года,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (18 преступлений) к лишению свободы на 2 года за каждое, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к лишению свободы на 4 года 6 месяцев в исправительной колонии особого режима,

срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени задержания и содержания под стражей с 18 сентября 2020 года по 11 апреля 2022 года; срока отбытого наказания по приговору от 3 сентября 2021 года с 12 апреля 2022 года по 20 декабря 2022 года; срока содержания под стражей по данному приговору с 21 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один отбывания наказания в исправительной колонии особого режима,

в удовлетворении гражданского иска ПАО Сбербанк в лице Тамбовского отделения № 8593 и гражданского иска ПАО Сбербанк в лице Липецкого отделения № 8593 отказано.

    Заслушав доклад судьи Истомина Д.И., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб, представления, и поданных возражений, выслушав прокурора, поддержавшего доводы преставления, осужденного и защитника, поддержавших доводы жалоб, представителя потерпевшего, оставившего разрешение вопроса об изменении приговора на усмотрение суда, судебная коллегия

установила:

Попов Д.А. признан виновным в восемнадцати кражах, то есть тайных хищениях чужого имущества, совершенных с банковского счета, в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор выражает несогласие с вынесенным судебным решением, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью назначенного наказания. Приводя подробные доводы, полагает, что по всем преступлениям действия Попова Д.А. необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа. Считает, что о направленности умысла Попова Д.А. на хищение денежных средств ПАО «Сбербанк» путем мошенничества свидетельствуют его действия по внесению заведомо ложных сведений о техническом сбое операционной системы банкомата в претензию, направленную через удаленные каналы обслуживания банка, а также механическое воспрепятствование работе банкомата, выполняющего функции компьютера, что является незаконным воздействием на него.

В апелляционных жалобах адвокат и осужденный указывают, что Попов Д.А. вину признал, в содеянном раскаялся, однако не согласился с квалификацией содеянного. Также считают, что действия Попова Д.А. должны быть переквалифицированы по всем преступлениям на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Обращают внимание, что внося заведомо ложные сведения о техническом сбое операционной системы банкомата в претензию, направленную через удаленные каналы обслуживания банка, Попов Д.А., по сути, обманывал банк, получал денежные средства и присваивал их себе мошенническим путем. Считают, что не подтверждается какими-либо доказательствами то обстоятельство, что у Попова Д.А. каждый раз отдельно возникал умысел на совершение хищения. Отмечают, что действия Попова Д.А. образуют единое преступление, поскольку они были тождественны, хищения совершались у одного потерпевшего, одним и тем же способом, действия совершены в короткий промежуток времени и были объединены единым умыслом виновного, а тот факт, что Попов Д.А. для хищения использовал банковские карты разных лиц, не влияет на квалификацию содеянного, поскольку они были частью одного и того же способа хищения. Осужденный считает, что протоколы осмотра предметов, находящиеся в материалах дела, не доказывают совершение им преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку они не содержат информации о списании денежных средств с банковских счетов и времени списания. Просят приговор отменить, переквалифицировать действия Попова Д.А. на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

В возражениях прокурор полагает необходимым оставить апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив уголовное дело, и выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, ввиду неправильного применения уголовного закона на основании ст. 389.18 УПК РФ.

    Фактические обстоятельства, при которых совершались хищения денежных средств ПАО «Сбербанк» установлены судом верно, поскольку они подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых, относимых и достоверных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре.

    Виновность осужденного подтверждается:

    его показаниями, согласно которым он подтвердил факты хищений денежных средств при обстоятельствах, изложенных в обвинении, однако не согласился с квалификацией своих действий, полагая, что совершил мошенничество;

    показаниями представителя потерпевшего Д.А.В., данными в судебном заседании, согласно которым в 2020 году в банкоматах, расположенных в городе Тамбов, Рассказово, п. Строитель, была обнаружена недостача денежных средств. При анализе камер видеонаблюдения и истории операций было установлено, что неизвестным лицом создавался запрос на внесение денежных средств на счет, и при предложении со стороны банка внести купюру в купюроприемник, создавалась помеха для его закрытия, в результате чего были провоцированы ошибки системы. В дальнейшем, банкоматом выдавалась претензия и программа предлагала указать, какая сумма не прошла. При указании 5000 рублей программа автоматически зачисляла денежные средства со счета банка на счет клиента владельца карты. По каждой такой операции создавался свой счет дебиторской задолженности. При хищении денежных средств были использованы банковские карты клиентов ПАО Сбербанк, которые передали пароль подсудимому. Применяя пароль, он снимал денежные средства с карты.

аналогичными показаниями представителя потерпевшего П.В.А., оглашенными в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ, в отношении преступлений, совершенных с использованием банковских карт З.А.Н., И.А.С., Т.В.В., С.А.А., К.А.Г., Т.И.Ю,, С.О.В., О.Д.С. (т. 2 л.д. 10-12, 97-98, 157-158, 195-196, 216-217, 231-232, 246-247, т. 3 л.д. 12-13, 97-98, т. 4 л.д. 92);

показаниями свидетеля Б.Д.А., оглашенными в соответствии со ст. 281 УПК РФ, согласно которым 17 августа 2020 года Попов Д.А. попросил одолжить ему банковскую карту для осуществления перевода, на что он согласился, и они проследовали к банкомату «Сбербанк» на Моршанском шоссе. После того, как он ввел пин-код, Попов Д.А. стал проводить какие-то манипуляции по зачислению на его карту денежных средств. При этом денег Попов Д.А. никаких не вносил. Далее деньги в сумме 5000 рублей были зачислены на его карту. После чего, он перевел данные денежные средства на карту Попова Д.А. Позднее в этот же день Попов Д.А. попросил у него банковскую карту его девушки М.А.А., на что он согласился. Попов Д.А. осуществил аналогичные манипуляции, не внося денежных средств. После чего, на карту так же зачислились денежные средства в сумме 5000 рублей, которые он перевел Попову Д.А. О том, что его карта и карта М.А.А. использовалась для кражи денежных средств, он не знал (т. 3 л.д. 121-124);

аналогичными, в части способа совершения хищений, показаниями свидетелей А.А.Г. (т. 3 л.д. 141-143), Ж.Н.Н. (т. 3 л.д. 117-119), К.А.В. (т. 3 л.д. 137-139), З.А.Н. (т. 2 л.д. 106-108), Т.А.В. (т. 2 л.д. 110-112), Т.В.В. (т. 2 л.д. 122-123), С.А.А. (т. 2 л.д. 161-163), Т.И.Ю. (т. 2 л.д. 115-116), Д.В.С. (т. 2 л.д. 18-20), С.О.В. (т. 2 л.д. 46-49), А.С.Г. (т. 2 л.д. 57-60), О.Д.С. (т. 3 л.д. 130-132), оглашенными в соответствии со ст. 281 УПК РФ;

показаниями свидетеля К.А.П. оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым в сентябре 2020 года поступила оперативная информация о том, что на территории Тамбовской области в течение августа 2020 были совершены неправомерные списания денежных средств с расчетных счетов, открытых в ПАО «Сбербанк» через банкоматы. При этом злоумышленники осуществляли имитацию пополнения счета банковских карт на сумму 5000 рублей, хотя фактически никаких денежных средств не вносили. Они вызывали операционный сбой системы, удерживая крышку купюроприемника во время осуществления операции, не давая ей закрыться. После чего, через терминал банкомата злоумышленники подавали претензию банку с указанием суммы, которую якобы они пытались зачислить на банковскую карту, то есть умышленно указывали сумму 5000 рублей. В результате указанных манипуляций система банка, автоматически обработав претензию, осуществляла зачисления на указанную сумму на карты и ПАО «Сбербанк» был причинен материальный ущерб. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий была получена информация о причастности к указанным преступлениям Попова Д.А., который был задержан. При этом Попов Д.А. брал банковские карты у своих знакомых, прохожих и платил некоторым гражданам за предоставление ему принадлежащих им банковских карт. Указанным способом Попов Д.А. совершил 10 преступлений на территории г. Тамбова и 8 преступлений на территории г. Липецка, используя каждый раз новые банковские карты (т. 1 л.д. 137-140, т. 3 л.д. 141-143);

протоколом осмотра фрагментов электронных журналов банкоматов, в которых отражены аппаратные сбои при приеме купюр в банкоматах ПАО «Сбербанк», вызванные Поповым Д.А. (т. 1 л.д. 205-210);

протоколом осмотра сведений по счетам дебиторской задолженности, подтверждающие факты хищений денежных средств ПАО «Сбербанк» со счетов, открытых в Тамбовском ОСБ №8594 ПАО «Сбербанк» по адресу: г. Тамбов, ул. К. Маркса, д. 130 (т. 4 л.д. 44-49);

протоколами выемки у представителя потерпевшего А.А.И. фрагментов электронных журналов банкоматов, в которых отражен системный сбой в программе банкомата и DVD-R диск с видеозаписью (т. 1 л.д. 105-107, 108, 20-22, 23, 105-107, 108);

протоколом осмотра диска с видеозаписью из банкомата, расположенного в магазине «Пятерочка» по адресу: Тамбовская область, г. Рассказово, пр. Фабричный, д. 1Ж, на которой зафиксировано, как 23 августа 2020 года Попов Д.А. совершает хищение денежных средств (т. 1 л.д. 177-183, 184-192);

протоколом выемки диска с видеозаписями из ПАО «Сбербанк» у свидетеля Р.А.В. (т. 2 л.д. 131-132);

протоколом осмотра сведений по счетам дебиторской задолженности, подтверждающие факты хищений денежных средств в Липецком отделении №8593 ПАО «Сбербанк», расположенном по адресу: г. Липецк, ул. Первомайская, д.2, а также фрагментов электронных журналов банкоматов, в которых отражены вызванные Поповым Д.А. аппаратные сбои при приеме купюр в банкоматах ПАО «Сбербанк» (т. 4 л.д. 44-49);

протоколами осмотра видеозаписей, на которых зафиксировано, как Попов Д.А. 3, 6 сентября 2020 года, совершает хищения денежных средств с банковского счета ПАО «Сбербанк» путем несанкционированного сбоя операционной системы банкомата (т. 2 л.д. 133-136, 26-29, 30-43);

а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Апелляционная инстанция не может согласиться с квалификацией действий Попова Д.А. по каждому из 18 преступлений по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета по следующим основаниям.

В соответствии с п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» действия осужденного подлежат квалификации как кража, если виновным не было оказано незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети.

Из совокупности исследованных доказательств, а также установленных судом обстоятельств следует, что Попов Д.А., осуществляя механическое воспрепятствование работе банкоматов, выполняющих функции компьютеров, оказывал тем самым на них незаконное воздействие, а затем, внося заведомо ложные сведения о техническом сбое операционной системы банкоматов в претензии, направленные через удаленные каналы обслуживания ПАО «Сбербанк», по сути, обманывал банк и похищал у него денежные средства, распоряжаясь ими по своему усмотрению.

Учитывая изложенное, действия Попова Д.А. подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа по каждому из 18 преступлений.

Объективных данных о том, что действия осужденного образуют состав единого продолжаемого преступления не усматривается, поскольку, как подтверждается исследованными доказательствами, для совершения хищений Поповым Д.А. использовались разные банковские карты и банкоматы, а сами деяния совершались в разных регионах РФ.

Указанное свидетельствует о том, что каждый раз у Попова Д.А. возникал самостоятельный умысел, направленный на хищение денежных средств ПАО «Сбербанк».

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не допущено.

    Учитывая характер и степень общественной опасности совершенных умышленных преступлений, отнесенных к категории небольшой тяжести, данные о личности Попова Д.А., а также принимая во внимание наличие в его действиях рецидива преступлений, несмотря на признанные судом смягчающие обстоятельства – частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его матери, апелляционная инстанция полагает, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества путем назначения наказания в виде лишения свободы.

    Поскольку Поповым Д.А. совершено 18 преступлений небольшой тяжести, выводы суда о наличии в его действиях особо опасного рецидива являются несостоятельными и подлежат исключению из приговора.

    В силу п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в качестве вида исправительного учреждения Попову Д.А. необходимо назначить исправительную колонию строгого режима.

Оснований для применения положений, предусмотренных ст. 53.1, 73 и ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного, апелляционная инстанция не находит.

При этом подлежат применению правила, предусмотренные ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью Попова Д.А., его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, не усматривается.

В тоже время, поскольку предусмотренный п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ двухлетний срок давности по всем преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, совершенным в период с 17 августа по 9 сентября 2020 года, истек в 2022 году, и данных о том, что Попов Д.А. уклонялся от следствия и суда не имеется, он подлежит освобождению от назначенного наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В этой связи, мера пресечения в виде заключения под стражу подлежит отмене, а Попов Д.А. – немедленному освобождению из-под стражи в зале суда.

    Иных оснований для изменения приговора не имеется.

    Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тамбовского районного суда Тамбовской области от 5 сентября 2023 года в отношении Попова Д.А. изменить, переквалифицировав его действия по каждому из 18 преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием средств электронного платежа по каждому из преступлений.

Назначить Попову Д.А. по каждому из 18 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, наказание в виде лишения свободы сроком 1 год.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по каждому из 18 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, окончательно назначить Попову Д.А. наказание в виде лишения свободы сроком 3 года в исправительной колонии строгого режима.

Освободить Попова Д.А. от назначенного наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ – в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Исключить из приговора указание о наличии в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений.

Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, освободив Попова Д.А. из-под стражи немедленно.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобу и представление – без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок, со дня вручении ему копии такого решения, в случае же пропуска указанного срока, или отказа в его восстановлении, – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе заявить ходатайство об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.    

Председательствующий

    Судьи