Решение по делу № 22-2918/2024 от 21.08.2024

Председательствующий Шибанов В.В. Дело № 22-2918/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 18 сентября 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Вершинина А.Р., Ушакова А.В.,

при секретаре Гатиной А.В.,

с участием прокурора Сумляниновой А.В.,

осужденной Эзау Н.С.,

адвоката Мосензова И.Л.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского АО г. Омска Колеватовой Е.Д., по апелляционной жалобе осужденной Эзау Н.С. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 11 июля 2024 года, которым

Эзау Н. С., <...> года <...>, <...> ранее судимая:

- 13.08.2020 Октябрьским районным судом г. Омска по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освобождена по отбытии срока наказания 01.04.2021,

осуждена по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

за каждое из 7 преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 - п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгих наказаний более строгим, окончательно назначено Эзау Н.С. наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Эзау Н.С. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на меру пресечения в виде заключения под стражу. Эзау Н.С. взята под стражу в зале суда, с содержанием Эзау Н.С. в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Омской области до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы Эзау Н.С. исчисляется со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания срока содержания под стражей с 24.04.2024 по 27.04.2024 включительно и 11.07.2024 до вступления приговора в законную силу с учетом положений ч.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. В срок отбывания наказания Эзау Н.С. зачтен срок домашнего ареста в период с 28.04.2024 по 20.06.2024 включительно, с учетом положений ч.3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ конфискован и обращен в собственность Российской Федерации изъятый в ходе личного досмотра Эзау Н.С. мобильный телефон <...> следующий с материалами дела.

В приговоре разрешены вопросы по процессуальным издержкам и судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Вершинина А.Р., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционных представления и жалобы, мнение прокурора Сумляниновой А.В., полагавшей об изменении приговора по доводам апелляционного представления, мнение осужденной Эзау Н.С. и адвоката Мосензова И.Л., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Эзау Н.С. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

А также за 7 покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены ей в г. Омске при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

Допрошенная в качестве подсудимой Эзау Н.С. вину в совершении преступлений признала полностью, в содеянном раскаялась, от дачи показаний отказалась в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Кировского АО г. Омска Колеватова Е.Д. находит незаконным решение суда о конфискации в доход государства мобильного телефона <...> так как данный телефон признан вещественным доказательством по выделенным из уголовного дела материалам в отношении неустановленного лица. В телефоне осужденной содержатся сведения, которые относятся к выделенным материалам дела, а потому решение о конфискации является преждевременным. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о конфискации в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ мобильного телефона <...> принять решение о передаче его в ОРПТО ОП № 2 УМВД России по г. Омску для приобщения к выделенным из уголовного дела материалам в отношении неустановленного лица.

В апелляционной жалобе осужденная Эзау Н.С. выражает несогласие с приговором, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. Приводит доводы, аналогичные изложенным в апелляционном представлении в части изъятого у нее телефона. Также полагает, что, с учетом правовой позиции изложенной в п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», ее действия подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, так как судом не доказано, что при формировании тайников-закладок у нее каждый раз возникал новый умысел на сбыт наркотического средства. Кроме того, считает, что судом не учтены фактические обстоятельства, влияние назначенного ей наказания на условия жизни ее малолетнего сына, который в период отбывания ею наказания будет находиться под опекой ее мамы, у которой имеется ряд хронических заболеваний. Мера государственного принуждения, по ее мнению, является несправедливой, ввиду чрезмерной суровости. Просит приговор изменить, ее действия квалифицировать как единое преступление по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание до 7 лет лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены полно и объективно.

Выводы суда о виновности Эзау Н.А. в совершении инкриминированных ей преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности показаниями осужденной Эзау Н.А., данных на предварительном следствии по делу и оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ в ходе судебного разбирательства, о том что <...> она посредством мессенджера WhatsApp получила от куратора задание поднять наркотическое средство, расфасованное в мелкие свертки и разместить данные свертки в тайники закладки. <...> она выехала по координатам, указанным куратором, в район улиц <...> и <...> в г. Омске, где нашла тайник закладку с наркотическим средством. Изготовила около 6-7 тайников закладок, однако после была задержана сотрудниками полиции, которые подвергли ее личному досмотру, по результатам которого у нее были изъяты наркотические средства, которые она не успела разложить в тайники закладки, и мобильный телефон; показаниями свидетелей И., М., О., Г., подтвердивших свое участие в качестве понятых при производстве личного досмотра Эзау Н.С. и в ходе осмотров мест происшествий; показаниями свидетеля – оперуполномоченного ОП №2 УМВД России по г. Омску Ф. по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденной, ее задержания и проведения по поручению следователя осмотра мест происшествия; а также согласующимися с ними протоколами осмотров, материалами ОРМ, заключениями экспертиз, иными материалами уголовного дела, приведенными в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Обстоятельства проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых была задержана осужденная, судом тщательно проверены, а его результаты правомерно использованы судом в качестве доказательства вины Эзау Н.С., поскольку документы, отражающие его ход, составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Каких-либо существенных противоречий в содержании исследованных судом доказательств, которые бы порождали сомнения в виновности осужденной и требовали толкования их в ее пользу, не имеется.

Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности виновности осужденной Эзау Н.С., так и в части квалификации ее действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов, сомнений не вызывают.

Оснований для квалификации действий осужденной как единого продолжаемого преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств массой <...> г., <...> г., <...> г., <...> г., <...> г., <...> г., <...> г., <...> г. о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе, не усматривается. Совершенные Эзау Н.С. действия, связанные с размещением наркотических средств в тайниках-закладках, а также хранением при себе для дальнейшего незаконного сбыта наркотических средств, правильно квалифицированы как самостоятельные преступления, поскольку, исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, умысел осужденной был направлен на неоднократный сбыт наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору.

В соответствии с приведенным в приговоре описанием преступных деяний, признанных судом доказанными, следует, что Эзау Н.С., действуя по предварительному сговору с неустановленным лицом, с целью незаконного сбыта наркотических средств согласно отведенной ей роли, получив партию расфасованного наркотического средства, разместила его частично в тайники-закладки, при этом информация о каждой закладке формировалась Эзау Н.С. в единый отчет, который передавался ею куратору посредством мессенджера WhatsApp в сети «Интернет» с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, являющихся потребителями наркотических средств, а часть хранилась при себе с целью дальнейшего незаконного сбыта по предварительному сговору с неустановленным лицом. Довести до конца совместный с неустановленным лицом преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в установленной в приговоре массе не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку Эзау Н.С. была задержана сотрудниками правоохранительных органов, а наркотические средства изъяты из оборота.

Выводы суда о том, что инкриминируемые Эзау Н.С. покушения на сбыт наркотического средства предполагали в каждом конкретном случае самостоятельное разрешение вопросов, связанных с поиском покупателей, их оповещением о местах закладок, основываются на материалах уголовного дела, в том числе на показаниях самой осужденной, показавшей, что, если бы ее не задержали, то она также разложила бы все свертки с наркотическими средствами в тайники-закладки, сфотографировала и отправила куратору.

Действия Эзау Н.С. верно квалифицированы по изъятым в ходе личного досмотра Эзау Н.С. наркотическим средствам по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам; по изъятым в ходе осмотров мест происшествий наркотическим средствам, как 7 самостоятельных преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 -п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание назначено Эзау Н.С. в соответствии с требованиями ст. 6, 60, 67 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, данных о личности осужденной, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, отвечает целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ, соразмерно содеянному, с учетом положений ч.3 ст. 66 и ч.2 ст. 68 УК РФ и вопреки доводам жалобы осужденной, не является чрезмерно суровым.

Формального подхода к оценке обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, судом не допущено.

По всем эпизодам обстоятельствами, смягчающими наказание Эзау Н.С. в соответствии со ст. 61 УК РФ, суд признал раскаяние в содеянном, признание вины, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимой и ее родственников, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, которого воспитывает одна.

По каждому из эпизодов, отягчающим наказание обстоятельством в силу п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений, вид которого определяется в соответствии с ч.2 ст. 18 УК РФ, как опасный рецидив, и что исключало применение положений ч.1 ст. 62 УК РФ и возможность применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ при назначении наказания.

Изложенные в приговоре выводы о виде и размере наказания, а также об отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ, соответствуют материалам уголовного дела и основаны на законе.

Положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении не могут быть применены в силу прямого указания закона, согласно п. «в» ч.1 ст. 73 УК РФ.

Окончательное наказание по совокупности преступлений, определено на основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгих наказаний более строгим

Вид исправительного учреждения, в котором Эзау Н.С. надлежит отбывать назначенное наказание, определен судом верно, на основании п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в части разрешения судьбы вещественных доказательств по уголовному делу.

В соответствии с ч.3 ст. 81 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 06.04.2024 № 73-ФЗ) при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах с учетом особенностей, предусмотренных частью третьей.1 настоящей статьи.

При этом согласно ч.3.1 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора предметы, признанные вещественными доказательствами по данному уголовному делу и одновременно признанные вещественными доказательствами по другому уголовному делу (другим уголовным делам), а также образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования, подлежит передаче органу предварительного расследования или суду, в производстве которого находится уголовное дело, по которому не вынесен приговор (в редакции Федерального закона от 06.04.2024 года № 73-ФЗ).

Так, принимая решение о конфискации мобильного телефона <...> изъятого в ходе личного досмотра Эзау Н.С., суд не учел того, что в настоящее

указанный телефон признан вещественным доказательством по другому выделенному уголовному делу (т.2 л.д. 49-56) и уголовному делу, возбужденному <...> в отношении неустановленного лица по признакам состава преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства Эзау Н.С. Сведения о принятии окончательного решения по данным уголовным делам, отсутствуют.

Исходя из того, что мобильный телефон, в котором хранится информация, имеющая существенное значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу в отношении соучастника, его конфискация является преждевременной.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не были приняты во внимание.

Таким образом, из приговора подлежит исключению указание о конфискации и обращении в собственность Российской Федерации в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ мобильного телефона <...> изъятого в ходе личного досмотра Эзау Н.С.

Иных существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение приговора в отношении осужденного С.Д. судом не допущено, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 11 июля 2024 года в отношении Эзау Н. С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о конфискации и обращении в собственность Российской Федерации в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ мобильного телефона <...>, изъятого в ходе личного досмотра Эзау Н.С.

Вещественное доказательство по уголовному делу: мобильный телефон <...> - хранить в ОРПТО ОП №2 УМВД России по г. Омску до принятия решения в части судьбы вещественных доказательств по выделенному уголовному делу.

В остальной части, этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора Кировского АО г. Омска Колеватовой Е.Д. удовлетворить, апелляционную жалобу осужденной Эзау Н.С. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденной, содержащейся под стражей в тот же срок со дня вручения ей копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: